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1 - INTRODUÇÃO
 

Em 17 de Junho de 1997, o Conselho Europeu reuniu-se em Amsterdão, tendo adoptado a revisão do Tratado da União Europeia (Tratado de Amsterdão). Esta revisão resultou de longas negociações no contexto da denominada Conferência Intergovernamental, que teve início em Março de 1996. A Presidência Irlandesa submeteu uma proposta de revisão do Tratado, em Dezembro de 1996, seguida de diversas versões apresentadas pela Presidência Holandesa no início deste ano. O texto continua a ser referido como projecto, dado que - só após revisão jurídico-linguística da redacção de várias disposições - o texto será assinado pelos Chefes de Estado numa cerimónia do Conselho Europeu no princípio de Outubro de 1997. Após a assinatura, os parlamentos de cada país irão proceder à sua ratificação. Espera-se que este processo demore cerca de dois anos, também por que alguns Governos (inclusive o Governo Dinamarquês) anunciaram que iriam organizar referendos sobre o texto, pelo que não se espera a entrada em vigor da revisão do Tratado antes de 1999.

A revisão do Tratado, que manteve a sua estrutura de três pilares, não satisfez muitas das expectativas criadas nas primeiras etapas das negociações ³.

A adopção do Protocolo ao Tratado da União Europeia (UE) durante a Cimeira de Amsterdão, em 17 de Junho de 1997, revestiu-se de grande importância para a harmonização europeia da política de asilo. No contexto dessa harmonização e concluindo o processo da Conferência Intergovernamental (CIG 96), foi prevista uma limitação no acesso ao procedimento de asilo ao aceitar que os Estados possam tratar de forma discricionária a admissão dos pedidos de asilo apresentados por cidadãos da UE.

Trata-se de uma questão preocupante já que, se os Estados da UE aplicarem limitações à Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, a qual prevê o acesso ao asilo sem restrições, o exemplo poderá ser seguido por outros Estados fora da UE, enfraquecendo assim o carácter universal deste instrumento para a protecção internacional de refugiados. Por conseguinte, no futuro, o acesso dos refugiados aos territórios e aos procedimentos de asilo poderá sofrer algumas limitações, uma vez que foi decidido em Amsterdão introduzir restrições geográficas ao procedimento de asilo que são inconsistentes com as responsabilidades internacionais assumidas pelos Estados ao ratificarem a Convenção de 1951.⁴

A interpretação e a aplicação do termo "refugiado", como definido na Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, não têm sido efectuadas de modo harmonizado nos Estados Membros da União Europeia. Tanto a Convenção de Genebra de 1951, como a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, proporcionam à Comunidade um enquadramento legal comum em direito de asilo substantivo, a que pode recorrer para avaliar se uma pessoa tem direito ou não a protecção. As diferenças evidentes entre os Estados Membros na concessão do estatuto a certas categorias de refugiados, deve-se, em grande medida, ao facto da aplicação de regras de asilo estar condicionada pelos diferentes interesses nacionais e, sobretudo, pelos diferentes procedimentos para reconhecimento do estatuto. Esta constatação tem sido realçada por especialistas e académicos, nomeadamente pelo Professor K. Hailbronner, que afirmou no seu trabalho sobre este tema.

"Um estudo de direito comparativo mostra que, mesmo dentro da CEE (actualmente UE), existem diferentes percepções sobre a forma como deverão ser organizados os procedimentos administrativos, bem como até onde deve ir o recurso judicial no que se refere às decisões administrativas negativas."⁵

Os principais problemas que advêm da harmonização europeia do asilo prendem-se com políticas e práticas cada vez mais restritivas do acesso aos procedimentos de asilo, nomeadamente:

• imposição de vistos a nacionais de países considerados geradores de refugiados, bem como a imposição de sanções às transportadoras que aceitam passageiros sem os devidos documentos de viagem e/ou autorizações de entrada;
• a denominada política de "país terceiro seguro";
• a introdução de procedimentos acelerados para tratar os pedidos abusivos ou manifestamente infundados.⁶
Para além dos três pontos acima mencionados, o ACNUR está também preocupado com a interpretação cada vez mais restritiva da definição de refugiado, formalizada na Posição Comum sobre a Aplicação Harmonizada da Definição de Refugiado, adoptada em 1996 pelo Conselho da União Europeia.⁷ De acordo com a Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, toda a perseguição praticada por terceiros cai no âmbito de aplicação da Convenção. Logo, uma pessoa vítima de perseguição por agentes não estatais poderá ser considerada refugiada não só quando o Estado encoraja ou permite a perseguição, mas também quando este recusa ou se revela incapaz de fornecer a protecção adequada. Uma interpretação mais restritiva pode ter graves consequências, aumentando as já existentes lacunas na protecção ("protection gap").

2 - HARMONIZAÇÃO: ENQUADRAMENTO HISTÓRICO DE 1985 - 1995

2.1 - A primeira geração do processo de harmonização (Schengen/ Dublim) 

A primeira geração do processo de harmonização de asilo começou com o Acordo de Schengen de 1985⁸ , o "Programa 1992"⁹, o Acto Único Europeu¹⁰, a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (daqui em diante referida como CAS) de 14 de Junho de 1990 e a Convenção de Dublim de 19 de Junho de 1990¹¹. A fim de estabelecer a liberdade de circulação das pessoas, incluindo a dos refugiados, foram criadas medidas compensatórias à abolição das fronteiras internas, nomeadamente o reforço do controlo das fronteiras externas, através da Convenção Provisória sobre a Passagem através das Fronteiras Externas de 1991¹². O Acordo de Schengen, inicialmente criado por 5 Estados Membros da Comunidade Europeia¹³, em 1985, tendo a Itália aderido em Dezembro de 1990, e a Espanha e Portugal em Junho de 1991, prevê, nos seus capítulos principais, a abolição gradual das fronteiras internas, incluindo a livre circulação de pessoas, especificando formas de lidar com os pedidos de asilo (cooperação judicial e policial e o Sistema de Informação de Schengen - SIS).

Neste processo da primeira geração da harmonização, seguiu-se a adopção das chamadas Resoluções de Londres, em Dezembro de 1992, relativas ao tratamento dos casos de pedidos manifestamente infundados; à questão dos países terceiros de acolhimento; e conclusões sobre países de origem seguros¹⁴. O ACNUR deu um contributo activo para o processo de desenvolvimento destas novas regras e procedeu à compilação dos seus comentários e recomendações em diferentes documentos, como o Estudo Sobre Assuntos de Protecção na Europa Ocidental¹⁵; Procedimentos de Asilo Justos e Céleres ¹⁶; e Acordos de Readmissão, Protecção em País Terceiro Seguro e Políticas de Asilo¹⁷,¹⁸. Após a conclusão da ratificação do processo do Acordo de Schengen e medidas necessárias tomadas pelos países do Benelux, França, Alemanha, Espanha e Portugal, a implementação deste instrumento teve início nestes países em 25 de Março de 1995. Entretanto, ficando concluída a ratificação da Convenção de Dublim, está agendada a sua entrada em vigor em 1 de Setembro de 1997 para os doze Estados da UE signatários deste instrumento desde 1990, o qual substitui as disposições de asilo pertinentes do Título II, Capítulo VII, Artigos 28-38 do Acordo de Schengen.¹⁹

Com a entrada em vigor, em Fevereiro de 1992, do Tratado da União Europeia, a discussão sobre assuntos do III Pilar e de política de asilo que, até então, tinha decorrido num contexto puramente intergovernamental, passou a efectuar-se num quadro institucional único conforme o Artº. C do Tratado²⁰. Assim começou a segunda geração da harmonização, ao abrigo da qual foram adoptados actos em aplicação do Título VI do Tratado da União Europeia, nos quais se incluem como documentos mais importantes, a Resolução do Conselho, de 20 de Junho de 1995, relativa às garantias mínimas dos processos de asilo²¹ . A Resolução relativa às Garantias Mínimas concede ao requerente de asilo alguns direitos consentâneos com o direito internacional dos refugiados, tendo em consideração as conclusões do EXCOM Nºs 8²²  e 30²³ , contemplando a análise do pedido de asilo por uma entidade independente e especializada, seja qual for o modo como chegam ao país de acolhimento, o acompanhamento pelo ACNUR e ONGs especializadas na matéria e, ainda, a fundamentação da recusa do pedido, com direito a interpor recurso com efeito suspensivo. Contudo, a ténue referência ao efeito suspensivo do recurso, cria limitações na protecção do requerente de asilo, na área da UE.

A Posição Comum sobre o Art.1A da Convenção de 1951, de 4 de Março de 1996, adoptada sob reserva por alguns Estados Membros, nomeadamente a França e a Alemanha²⁴ , no que se refere ao conceito de agentes de perseguição, reconhece apenas as vítimas de perseguição estatal. Trata-se de uma restrição que abre uma lacuna na protecção, constituindo motivo de preocupação para o ACNUR, pois, na prática, muitas situações de refugiados são criadas devido a perseguições movidas por agentes não estatais.

Para o ACNUR, recusar o reconhecimento do estatuto de refugiado a pessoas que foram, ou receiam ser, perseguidas por agentes não estatais, é contrário à Convenção de 1951. Pois, "a perseguição que não envolve a cumplicidade do Estado continua a ser perseguição. A Convenção é aplicada quando o Estado é incapaz de proteger essas pessoas." ²⁵

No caso dos requerentes de asilo não preencherem os requisitos da Convenção de 1951, e por forma a que essas pessoas fiquem protegidas até que seja seguro regressar, têm sido encontradas várias fórmulas, nomeadamente, a "protecção temporária"²⁶ utilizada no caso de centenas de milhares de bósnios²⁷  , bem como disposições prevendo o "estatuto humanitário" (Portugal e outros), "estatuto de tolerância" (Duldung - Alemanha) e "autorização excepcional de permanência" (excepcional leave to remain - Reino Unido), aplicáveis em situações de requerentes de asilo que fogem de guerras e conflitos armados e não podem ou não querem voltar até que as condições do seu país o permitam.

3 - PROTECÇÃO DOS REFUGIADOS: DESAFIOS ENFRENTADOS E MEDIDAS JUDICIAIS ²⁸ 

Foi na Europa Ocidental, após a Segunda Guerra Mundial, que se estabeleceu num quadro legal, pela primeira vez, o instituto de asilo, e é agora, nesta mesma região, que ele é mais posto à prova. Os Governos da Europa Ocidental envidam esforços procurando gerir a imigração ilegal e reduzir os abusos ao procedimento de asilo, deixando de fora várias categorias de requerentes que, todavia, precisam de protecção em qualquer lugar.²⁹Nos pontos que se seguem, referem-se os desafios enfrentados na implementação das medidas desenvolvidas na primeira e segunda gerações da harmonização do asilo.

Apesar de não se terem concretizado as previsões mais alarmantes sobre o fluxo de milhões de pessoas vindas da ex-União Soviética para a Europa Ocidental, verificou-se, até recentemente, uma subida no número de pedidos de asilo em alguns dos Estados da União Europeia (UE). Por exemplo, em 1970, a Europa contou com cerca de 30.000 requerentes de asilo num ano. No final dos anos 80 os números subiram para 300.000 e, em 1992, chegaram a quase 700.000. Esse enorme influxo levou os países da União Europeia a reconsiderarem a sua política de "portas abertas". Em 1993, a Bélgica, Holanda, França, Alemanha, Portugal e Inglaterra começaram a tomar medidas para conter o fluxo - seguidos em 1994, pela Dinamarca, Itália e Áustria, através da revisão das respectivas legislações e/ou políticas de asilo.

Pouco a pouco, os países da Europa foram erguendo os muros da sua fortaleza procurando novas formas para manter os falsos requerentes de asilo longe das suas fronteiras. Infelizmente, essas mesmas medidas podem ser um meio de negar o acesso aos verdadeiros refugiados.

Como já foi mencionado na introdução, primeiro apareceu a imposição de requisitos de visto para pessoas provenientes de países tidos como geradores de refugiados, incluindo a ex-Jugoslávia, Roménia, Iraque ou Sri Lanka. Podem-se imaginar os obstáculos que alguém na clivagem da guerra na Bósnia-Herzegovina, tem de ultrapassar para obter um visto para qualquer parte.

Depois, vieram as sanções e as multas às transportadoras aéreas que aceitavam passageiros sem a devida documentação. Ora, os funcionários das transportadoras aéreas não possuem as qualificações requeridas para determinar quem necessita, ou não, de protecção internacional. Nalguns países, em particular no Terceiro Mundo, são colocados nos aeroportos funcionários europeus de imigração para verificarem a identificação e os documentos de viagem antes mesmo dos passageiros embarcarem nos aviões com destinos europeus.

Mais recentemente, surgiu a noção do chamado "país terceiro seguro", em que alguns governos recusam mesmo analisar o mérito dum pedido de asilo de alguém que tenha anteriormente transitado por um país considerado "seguro". Segundo Michel Petersen, conselheiro jurídico regional para a Europa, na perspectiva do ACNUR, para este conceito operar, há que poder provar que essa pessoa teria de facto acesso a procedimentos de asilo adequados e a protecção no país para onde é devolvida, o que, infelizmente, nem sempre acontece³⁰ .

Também se encontram em estudo conceitos como "alternativa interna de fuga" e "regionalização". Nos termos do primeiro, alguém que receie perseguição, deveria em primeiro lugar tentar procurar refúgio numa zona segura do seu próprio país. Na impossibilidade disto, o requerente de asilo deve permanecer dentro da região geográfica, com o pretexto de que um ambiente cultural mais familiar é menos traumatizante. Pode parecer que estas alternativas não apresentam problemas de maior, mas, se forem aplicadas de maneira indiscriminada, podem constituir um perigo para a segurança do requerente.

Não pretendendo chegar à conclusão de que o estabelecimento de um mercado interno e a livre circulação de bens, serviços, capitais e pessoas, assim como as medidas compensatórias postas em prática para este efeito, sejam a causa das dificuldades crescentes no acesso ao território da UE e de Schengen, a experiência e estatísticas demonstram que o número de requerentes de asilo tem vindo a diminuir gradualmente desde 1993, na maioria dos Estados Membros. No que se refere a Portugal, desde 1993 que tem havido uma redução de pedidos de asilo de cerca de 50 % cada ano, ou seja, dos 1659 pedidos em 1993, os números decresceram para 614 em 1994, 332 em 1995 e 216 em 1996³¹ . O modo de entrada no território e de transporte dos requerentes de asilo também se alterou significativamente. Também em Portugal, no ano de 1995, 71% chegaram via terrestre, 17% via marítima e 12% via aérea, e em 1996, a análise dos indicadores revelou que 32, 7% chegaram por terra, 38,3% por mar e 28,9% via aérea³² .

Uma das questões mais difíceis de tratar consiste no número substancial de pessoas que se encontra nas zonas internacionais dos aeroportos dos vários Estados Membros, a maioria das quais considerada inadmissível à chegada, por não cumprir todos os requisitos necessários, exigidos, por exemplo, no Art. 5º da Convenção de Aplicação de Schengen³³ .

O número de requerentes de asilo chegados por via aérea tem aumentado, com a possibilidade de não cumprirem os requisitos regionais ou nacionais para apresentarem o pedido de asilo no aeroporto ou dentro do território.

Com o aumento das medidas de controlo das fronteiras externas nos países que implementam Schengen³⁴, e se estas forem aplicadas indiscriminadamente a todas pessoas, existe um risco potencial dos verdadeiros requerentes de asilo não terem acesso ao território, nem a um procedimento de asilo com a análise do mérito do caso e de ficarem, assim, sujeitos a refoulement, directo ou indirecto, para um terceiro ou um quarto país "seguro", onde não é possível garantir um tratamento adequado.

A experiência tem demonstrado que interpretações diversas da essência da lei, nomeadamente da definição do termo refugiado no Art. 1A da Convenção de Genebra de 1951³⁵, tem conduzido a lacunas na protecção, especialmente nos países em que a Posição Comum sobre o Artigo 1A da Convenção de 51 foi adoptada com reserva, no que se refere aos agentes de perseguição não estatais (França e Alemanha), nos casos em que os requerentes apresentam um pedido de asilo considerando-se vítimas de perseguição por agentes não estatais.

Espera-se que a jurisprudência possa contribuir para garantir os direitos fundamentais das pessoas que necessitam de protecção, ainda que temporariamente. Assim aconteceu com a decisão do Tribunal Federal Administrativo alemão de 6 de Agosto de 1996, que reconheceu a necessidade de protecção no caso dos requerentes bósnios, mesmo quando perseguidos por agentes não estatais. Embora os requerentes tivessem fundamentado os seus pedidos com perseguição não estatal, o tribunal considerou que o princípio da protecção se mantinha para todos os que dela tivessem necessidade.³⁶

A Convenção de Aplicação de Schengen combinada com a Resolução da Comunidade Europeia sobre "País Terceiro Seguro", tem sido a causa, em certos casos, de "refoulement em cadeia", motivando a elaboração do Estudo Sobre Terceiro País Seguro, de Fevereiro 1995, do Conselho Europeu para os Refugiados e Exilados (CERE/ECRE)³⁷ . A título de exemplo, se requerentes iraquianos entrarem na Alemanha, viajando via Rússia e Polónia, mas pedirem apenas asilo na Holanda: o governo holandês aplica o Artigo 29º com os critérios de Schengen sobre a responsabilidade pela análise do pedido de asilo; a Alemanha, aplica o conceito de "país terceiro seguro" e reenvia os requerentes para a Polónia, mencionada explicitamente como um dos países terceiros seguros no Anexo do Artigo 26º das disposições relativas ao asilo, de 1993, juntamente com a Finlândia, Noruega, Áustria, Suécia, Suíça e República Checa³⁸. Ora, se as pessoas são reenviadas para a Polónia, este país tem capacidade para tratar os pedidos de asilo, mas quando o reenvio é feito para a Rússia, embora sendo um Estado signatário da Convenção de Genebra, podem surgir-lhes dificuldades no acesso ao procedimento de asilo.

Se bem que no procedimento de grupo prima facie, especialmente em situações de fluxo em larga escala, o tratamento individual seja difícil ou impossível de aplicar, nos processos individuais de determinação do estatuto de refugiado é importante a qualidade dos procedimentos, de forma a que fiquem salvaguardadas as garantias apropriadas a quem necessita de protecção.

As Conclusões do EXCOM Nºs 6 e 8 sobre a Determinação do Estatuto de Refugiado traçam os requisitos elementares para um procedimento adequado, nomeadamente na alínea e) da Conclusão Nº8, ou seja:

• Funcionários competentes, que baseiem a sua actuação de acordo com o princípio de non-refoulement;
• Que seja dada a orientação necessária ao requerente sobre o procedimento a seguir.
• Identificação clara da autoridade com responsabilidade para examinar os pedidos de estatuto de refugiado e para tomar uma decisão em primeira instância;
• Acesso a um intérprete e ao ACNUR;
• Notificação e emissão de documentos comprovativos, no caso de lhe ser concedido o estatuto de refugiado;
• Um período de tempo razoável para interpor recurso formal, no caso de decisão negativa;
• A possibilidade de permanecer no país em que está pendente a decisão sobre o pedido, excepto no caso de pedidos claramente abusivos e enquanto estiver pendente o recurso;³⁹
A Resolução da UE relativa às Garantias Mínimas⁴⁰, que está a ser incorporada nas legislações nacionais pelos Estados Membros, contempla quase todas estas indicações suplementares, excepto o recurso com efeito suspensivo para todos os casos. Assim, a Conclusão Nº 30 do EXCOM sobre o Problema dos Pedidos Manifestamente Infundados ou Abusivos do Estatuto de Refugiado ou Asilo permanece como orientação de carácter universal, mesmo sendo insuficiente, nomeadamente através da alínea e) (iii), prevendo que "um requerente, cujo pedido tenha sido recusado, deve ter a possibilidade de requerer a revisão da decisão negativa antes da rejeição na fronteira ou do seu afastamento forçado do território." Esta conclusão serviu de base nos contactos havidos entre o ACNUR e as presidências da CE/ UE sobre os requisitos para o recurso com efeito suspensivo aquando da elaboração da resolução relativa aos pedidos manifestamente infundados.⁴¹

3.2 - Medidas judiciais

3.2.1 - Medidas judiciais visando o fortalecimento da cooperação 

Normalmente, pretende-se que o procedimento judicial se distancie do procedimento político e assuma, a longo prazo, uma visão de carácter mais imparcial e menos emotiva. As entidades legislativas e judiciais desempenham um papel difícil, mas essencial, simultaneamente progressista e conservador, criativo e prudente, procurando construir mecanismos para a solução dos problemas com base nos compromissos assumidos internacionalmente. As entidades judiciais são o aliado indispensável do ACNUR nos esforços para desincentivar práticas jurídicas com motivações políticas nesta área sensível.

Apesar das dificuldades, têm-se verificado também progressos notáveis. O Serviço para a Imigração e Refugiados do Canadá, por exemplo, desenvolveu um sistema de determinação do estatuto de refugiado dos mais liberais e abrangentes do mundo. As decisões judiciais sobre pedidos de asilo apresentados por mulheres, como grupo social, contribuíram para fazer da Convenção relativa aos Refugiados, um instrumento contemporâneo, ao reconhecerem que estas enfrentam perseguições de tipo específico. Em diversos países, houve magistrados que se opuseram a tentativas executivas ou legislativas para estabelecer ónus da prova excessivamente rigorosos para os requerentes de asilo. Contudo, noutros lugares, houve magistrados que validaram alterações ao espírito da Convenção, decidindo, por exemplo, que um governo com peso a nível internacional não precisa de se restringir aos tratados quando impede a passagem de requerentes de asilo nas suas fronteiras. Esta posição judicial significa que, para aquele Estado, o princípio sagrado de "non-refoulement", não impede a expulsão dos requerentes de asilo da fronteira.

Em todos estes processos, deve existir um equilíbrio total entre o direito legítimo e soberano dos Estados protegerem as suas fronteiras e a responsabilidade internacional de lidar equitativamente com o problema do asilo e da imigração. O que é claro, contudo, é que o escudo absoluto da soberania tem-se fragilizado nos últimos vinte anos facilitando, assim, o fortalecimento da protecção dos direitos humanos fundamentais. Os Estados não podem sistematicamente invocar a soberania nacional para restringir as obrigações de carácter internacional e humanitário a que estão vinculados.

Mas certos princípios básicos - o direito a uma entrevista justa, a oportunidade de interpor recurso com efeito suspensivo, a não sujeição a detenção sem ordem judicial - são fundamentais para qualquer regime de asilo credível. São princípios que devem ser aplicados do mesmo modo a todas as pessoas, incluindo os requerentes de asilo (ou, na nossa opinião, talvez mais ainda, estes últimos). Contamos com as entidades judiciais para garantir estes princípios, visando proteger os grupos mais vulneráveis das redes de imigração clandestina.

Talvez o aspecto mais preocupante seja o facto dos autores dos regimes de protecção internacional de refugiados - que têm sistemas jurídicos mais desenvolvidos - serem aqueles que detêm a liderança a nível legislativo, administrativo e jurisprudencial. Isto acontece num momento particularmente crítico em que um grupo de Estados emergentes lida pela primeira vez com os princípios de refugiados - muitas vezes, cingindo-se ao Direito Internacional e a procedimentos judiciais formais. Por exemplo, muitos Estados da Europa Central e da Comunidade de Estados Independentes (CEI) aderiram em 1991 à Convenção de 1951 relativa aos Refugiados, mas a maioria tem ainda que compatibilizar a legislação ou criar procedimentos adequados para determinação do estatuto de refugiado.

Estabelecer procedimentos de asilo justos faz parte de uma tarefa judicial enorme que estes países têm de enfrentar, sendo poucos os que dispunham anteriormente de estruturas judiciárias independentes ou que permitissem aos cidadãos recorrerem de decisões ou acções administrativas. Estamos conscientes de que a maior parte dos magistrados de hoje, além do excesso de trabalho, têm de lidar com todo um conjunto de novos regimes jurídicos - sendo os direitos humanos e o direito de refugiados apenas uma parte e, talvez, nem sempre, considerada como principal prioridade.

Para o ACNUR, uma das suas principais prioridades consiste em ajudar os juristas, funcionários e ONGs que se ocupam destas matérias. À semelhança das iniciativas realizadas em França (Maio de 1995), em Inglaterra e na Alemanha (Dezembro de 1995) destinadas a entidades judiciais, é com satisfação que o ACNUR presta o seu apoio a iniciativas conjuntas, como a coordenada pelo Conselho Português para os Refugiados (CPR) e o Centro de Estudos Judiciários, a 7 de Fevereiro de 1996, em Portugal, desejando que venha a ter, no futuro, resultados positivos para o fortalecimento da protecção judicial dos refugiados.⁴²
 

No dia 14 de Maio de 1996, a muito aguardada decisão do Tribunal Constitucional sobre os três pilares da legislação de asilo, manteve a constitucionalidade da emenda da Constituição de 1993. A decisão abarca três itens principais:

• O conceito de país terceiro "seguro";
• O procedimento acelerado no aeroporto;
• O conceito de país de origem "seguro"
Para efectivar a sua decisão, o Tribunal introduziu uma nova definição legal - normative Vergewisserung, ou seja, "normativa para certificação"⁴⁴. De acordo com esta noção, o legislador estabelece, por lei, a certificação de que um país terceiro é "seguro" para os refugiados. Assim, o Tribunal confirma a regra de país terceiro país "seguro", como base efectiva para o reenvio dos requerentes de asilo a países vizinhos e, ao mesmo tempo, estabelece os alicerces para um sistema de repartição de encargos na Europa, que poderá eventualmente substituir o mecanismo unilateral de retorno.⁴⁵

Para os requerentes de asilo, que atravessaram os denominados países "seguros" para chegarem ao país de destino, o tribunal prevê o retorno a esses países, mesmo quando não se pode determinar ao certo quais foram os países. Contudo, nem sempre o país "seguro" está disposto a recebê-los, pelo que, nesse caso, os pedidos de asilo são examinados com base na Secção 51 da Lei de Estrangeiros, que contém uma referência à Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados.⁴⁶

Pouco depois da entrada em vigor da nova legislação, vários requerentes de asilo desafiaram a "segurança" dos países terceiros. Com todas as opções legais esgotadas, pouco demorou para que os primeiros casos chegassem ao Bundesverfassungsgericht, o Tribunal Federal Constitucional alemão. Dois exemplos ilustrativos da situação, foram os casos 2 BvR 1938/93 e o 2 BvR 2315/93 ⁴⁷. O primeiro caso referia-se a um requerente de asilo iraniano, que entrou na Alemanha, por terra, passando pela Hungria e Áustria, e que foi reenviado para a Áustria em Julho de 1993, com base na regra de país terceiro "seguro". O segundo caso refere-se a uma mulher iraquiana, que viajou do Iraque para a Alemanha, onde chegou por via aérea em Agosto de 1993, passando primeiro pela Turquia e Grécia. O seu pedido de asilo foi considerado inadmissível com base na regra de país terceiro "seguro". Em 13 de Setembro de 1993, o Tribunal Constitucional alemão impediu o seu reenvio à Grécia, pois, segundo a lei grega, um pedido de asilo pode ser considerado inadmissível se o requerente não vier directamente do seu país de origem. Como a requerente de asilo tinha passado pela Turquia, corria o risco de ficar sujeita a refoulement ⁴⁸.

O tribunal indeferiu os casos, porque considerou que a regra de país terceiro "seguro", agora presente na Constituição e na Lei do Procedimento de Asilo, não respeitava o direito constitucional de recurso efectivo contra decisões administrativas⁴⁹. Além disso, se um estrangeiro pode ser reenviado para um país terceiro "seguro", poderá não conseguir levantar obstáculos contra futuras deportações, como previsto na Secção 51 1 ou a Secção 53 da Lei de Estrangeiros ("direitos relativos").⁵⁰

Ao excluir o recurso individual ao princípio de non-refoulement, consagrado do artigo 33º da Convenção de Genebra de 1951 (Secção 51 1 da Lei de Estrangeiros), ou à protecção contra tratamentos cruéis, desumanos e degradantes, prevista no artigo 3º da Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais (Secção 53 4 da Lei de Estrangeiros), o tribunal está em discordância com o direito internacional⁵¹. De acordo com o artigo 33º da Convenção de Genebra de 1951, terá que ser estabelecido individualmente se existe protecção efectiva e duradoura contra refoulement num país terceiro, isto é, se será dado acesso ao requerente a um procedimento de asilo. A posição do ACNUR, bem como de especialistas independentes é que a presunção de segurança de um país terceiro tem que ser refutada em processo individual.

Com a noção recentemente criada "normative Vergewisserung", e as funções que lhe foram definidas, o tribunal criou uma base legal para as suas decisões futuras. Será, portanto, necessário estabelecer de forma substantiva se o país terceiro de acolhimento protegerá o requerente de asilo, de acordo com a Convenção de Genebra de 1951 e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1950. Tem ainda uma função processual permitindo que a definição dos países terceiros seguros seja feita pelo legislador. O tribunal estabeleceu, assim, critérios pelos quais o legislador se deverá reger, ou seja, o impedimento de interposição de recurso dessa decisão, por exemplo junto dos tribunais administrativos, e o impedimento de a ilidir individualmente. Deste modo, o requerente de asilo individual não terá nenhum direito processual de interpor recurso contra a decisão de reenvio ou de deportação para o país terceiro "seguro" estabelecido.⁵²

Como um dos critérios da "normative Vergewisserung" sobre país terceiros seguros, o Tribunal estabeleceu que o princípio de non-refoulement proíbe não só o reenvio directo para o país em que a pessoa foi sujeita a perseguição, como também o reenvio para países onde exista o risco de refoulement. Assim, permanece a possibilidade de "refoulement em cadeia", quando os pedidos não são analisados individualmente com base no seu mérito. Todo o processo de determinação do estatuto de refugiado deverá ser efectuado de modo a conceder a máxima protecção ao requerente contra o refoulement, reduzindo ao mínimo o risco de essa situação se verificar. Bastará que as pessoas perseguidas tenham direito a um protecção efectiva, na prática, e que possam invocar a responsabilidade do país terceiro "seguro" de tomar uma decisão sobre os seus pedidos. O Tribunal afirmou explicitamente que os padrões definidos na Conclusão Nº 8 (XXVII) do EXCOM não são vinculativos para os Estados, fazendo, todavia, a ressalva de que os Estados não poderão negligenciar as obrigações que lhes incumbem enquanto partes da Convenção de Genebra de 1951. Se um requerente não tem acesso a um procedimento de asilo num país terceiro, isso não implica que o país deixe de ser considerado "seguro", mas que o Estado fique com a responsabilidade de examinar individualmente a aplicação do princípio de non-refoulement. Assim, o processo que oferece mais garantias contra o non-refoulement é mesmo o acesso a um procedimento de asilo, quer no país de destino, quer no país terceiro "seguro" para onde a pessoa é reenviada.⁵³

Tendo em conta, ainda, toda a cadeia de reenvios a que um requerente de asilo pode estar sujeito, o Tribunal afirmou que, nos termos da lei, não será possível a um país terceiro "seguro" enviar um requerente para um "quarto" país, onde a pessoa possa ficar sujeita a novo reenvio para um país onde poderá ser perseguida, se nesse "quarto" país não existir um processo formal de assegurar o respeito pelo artigo 33º da Convenção de Genebra de 1951 e o artigo 3º da Convenção Europeia de Direitos do Homem, ou se outros métodos de protecção não forem definidos. Ou seja, um país terceiro não será "seguro" se enviar o requerente para um "quarto" país onde a pessoa poderá ser sujeita a refoulement. Assim, um país terceiro só será considerado seguro se o pedido de asilo for considerado no "quarto" país, com base no mérito do pedido e individualmente. A possibilidade de reenvio para um quarto país também emerge da noção de "normative Vergewisserung", não havendo lugar a análise individual, impedindo a pessoa de parar o processo de deportação para um país terceiro "seguro", onde poderá ser sujeita a refoulement, uma vez que não terá possibilidade de interpor recurso a título individual.⁵⁴

Existem, contudo, algumas excepções à noção de "normative Vergewisserung" que poderão permitir ao indivíduo refutar a decisão de envio para um país terceiro "seguro". Se estas circunstâncias se verificarem, o indivíduo não será enviado para o país terceiro sem primeiro ser analisado o mérito do seu caso. As excepções que o Tribunal prevê são as seguintes:

• Não poderá ser reenviado um requerente de asilo que possa estar sujeito à pena de morte no país terceiro "seguro". Porém, o Tribunal esqueceu-se de mencionar o Protocolo Adicional Nº 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no qual a pena de morte foi abolida estando prevista apenas em casos de guerra, protocolo este de que são signatários todos os países considerados seguros pela Alemanha.
• Se existe perigo concreto do requerente ser vítima de atentado à vida em caso de reenvio.
• Se a situação no país terceiro se alterar dramaticamente e, consequentemente, a observância dos tratados e convenções internacionais que lhe incumbe.
• Se se tornar evidente que o país terceiro recusa sistematicamente a protecção a requerentes de asilo provenientes de certos países de origem.
• Quando o próprio país terceiro recorre à perseguição política ou a tratamentos desumanos, tornando-se assim um "país de perseguição".
Na prática, as cinco categorias acima mencionadas dificilmente serão relevantes. O Tribunal reiterou que as excepções só serão consideradas se os dados apontarem claramente para uma situação fora da "normative Vergewisserung". Além disso, o Tribunal não define, em concreto, o modo como a pessoa poderá invocar uma destas excepções, a título individual. Aparentemente, a decisão de aceitar excepções e determinar a validade do pedido, é deixada a cargo da Polícia Fronteiriça, do Departamento Federal ou dos Tribunais administrativos. O Tribunal também prevê excepções decorrentes de situações de carácter pessoal ou humanitário, como por exemplo, doença ou gravidez em estado avançado.⁵⁵

O Tribunal Constitucional confirmou que um requerente deverá pedir asilo no primeiro país em que tenha oportunidade de fazê-lo, ainda que para isso seja necessário interromper a fuga. Esta interpretação não está em consonância com a Conclusão Nº 15 (XXX) do EXCOM do Programa do ACNUR de 1979 sobre "Refugiados Sem País de Asilo"⁵⁶. Desta forma, o requerente, independentemente da sua vontade, terá que requerer asilo no país terceiro "seguro". Se não pedir asilo no primeiro país em que tiver oportunidade de o fazer, será excluído do procedimento de asilo, mesmo que não se possa determinar com toda a certeza qual o país ou países por onde tenha passado. Portanto, o percurso do requerente de asilo torna-se mais importante do que as razões da fuga. Parece assim evidente a dicotomia existente entre o direito internacional e a legislação alemã sobre asilo.⁵⁷

O Tribunal aprovou legislação contrária ao sistema internacional de repartição de encargos. O Tribunal incita o legislador a afastar-se da abordagem tradicional em que, tomando conhecimento dos grandes movimentos migratórios e de refugiados, lida depois com os mesmos apenas com a legislação nacional. Deste modo, o Tribunal considerou que a "normative Vergewisserung" iria fazer com que os requerentes de asilo sendo reenviados, o mais rapidamente possível, para um país terceiro, isso levaria a uma efectiva repartição de encargos. Os países terceiros "seguros", para a Alemanha, são os países signatários da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ou seja, os 39 membros do Conselho da Europa, neste momento. Assim, a poderosa Alemanha, poderá unilateralmente transferir a sua responsabilidade em relação aos refugiados, para países vizinhos, menos poderosos. Ciente deste perigo, o Tribunal confirmou a precedência do Artigo 16a 5 sobre a regra do país terceiro "seguro", prevista no Artigo 16a 2, confirmando que o Artigo 16a 5 proporciona a base constitucional para um sistema europeu de protecção de refugiados através de acordos internacionais.⁵⁸

Na Europa Ocidental, está a criar-se, ainda que de forma incompleta, um sistema multilateral de repartição de encargos, se bem que, mais do que uma partilha de encargos, este permita, sobretudo, uma transferência de encargos para Leste.⁵⁹ Uma análise individual e a possibilidade de ilidir a presunção de segurança de um país terceiro em processo individual, só poderão ser substituídas pela garantia de que um Estado aceitará a responsabilidade da análise do mérito do pedido de asilo. Assim, o reenvio de requerentes de asilo na Alemanha para países da Europa Central, continuará a reger-se por acordos de readmissão bilaterais, que não contêm garantias específicas de protecção destinadas aos refugiados e aos requerentes de asilo.⁶⁰

O acesso ao procedimento de asilo está, assim, em princípio, assegurado, desde que a transferência não se processe para países não signatários da Convenção de Schengen. A harmonização do conceito de país terceiro "seguro" e a sua concordância com o direito internacional, é ainda inadequada.⁶¹ Fora do círculo dos países de Schengen, não existem garantias de cumprimento dos direitos dos requerentes. O Tribunal não se debruçou sobre a prevenção do reenvio para países terceiros fora do espaço Schengen. Não clarificou se a Alemanha pode invocar o Artigo 29 2 da Convenção de Aplicação de Schengen (CAS) e reenviar o requerente de asilo a um terceiro país, com base na regra de país terceiro "seguro", uma vez que tenha sido estabelecida a responsabilidade da Alemanha, nos termos da CAS.⁶²

Segundo o Tribunal, todas as alterações legislativas se destinam à criação de um sistema europeu de repartição de encargos e protecção de refugiados, através de acordos internacionais que determinem o país responsável pela análise do pedido de asilo e pelo reconhecimento mútuo das decisões tomadas na área de asilo. Isto poderá ser interpretado como uma orientação para a criação desse tal sistema com repercussões imprevisíveis no campo da protecção de refugiados.

4.1 - Trabalho recente de Schengen na área de asilo

Em resposta ao Memorando do ACNUR de Maio de 1996, apresentado à Presidência Holandesa de Schengen, a Presidência que se seguiu, do Luxemburgo, forneceu algumas indicações em nome dos outros Estados de Schengen, nomeadamente:⁶³

Reconhece a utilidade de formação adequada dos funcionários nas fronteiras, sobretudo das autoridades nacionais dos países de Schengen no que se refere à questão das sanções às transportadoras. Indica uma série de disposições nacionais que foram adoptadas no processo de ratificação do Acordo de Schengen, que incorporam as salvaguardas necessárias para cumprimento dos requisitos da Convenção de Schengen de 1990, a qual, por sua vez, refere que todas as suas disposições serão implementadas no respeito pela Convenção de Genebra de 1951 (Artigo 135).

No que se refere à determinação do Estado responsável pela análise do pedido de asilo, as partes contratantes poderão subscrever o conteúdo das recomendações do ACNUR sobre esta matéria, que propõe uma colectânea de jurisprudência relacionada com os problemas com que os Estados contratantes se têm deparado na implantação do processo de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de asilo.

A questão do reenvio a um "país terceiro seguro" fora do espaço de Schengen foi também tratada na segunda reunião do Subgrupo de Asilo, tendo a Presidência Portuguesa emitido uma nota sobre esta matéria.⁶⁴

Nos trabalhos da Presidência Portuguesa, no Subgrupo de Asilo, foram abordados vários temas relacionados com o asilo, nomeadamente:

• Substituição das disposições sobre asilo da CAS pela Convenção de Dublim;
• Harmonização do sistema de recolha de dados estatísticos;
• Elaboração de uma compilação de decisões administrativas, emitidas de acordo com o Capítulo VII da CAS;
• Retirada de pedidos de asilo;
• Expulsão para um "país terceiro seguro"; e
• Critérios para a aplicação da questão do reagrupamento familiar.
Comentando alguns elementos desta matéria e, como é do conhecimento geral, a prioridade do ACNUR, no contexto da aplicação da noção de "país terceiro seguro", deriva da responsabilidade de assegurar que os requerentes de asilo tenham acesso a procedimentos de asilo justos e eficientes. Como indicado no Memorando do ACNUR de Maio de 1996 à Presidência Holandesa, o ACNUR sugeriu que a adopção das medidas adicionais, na aplicação do Artigo 29, 2 da CAS⁶⁵, não deveria resultar em expulsão do espaço Schengen, sem garantias da análise substantiva do pedido de asilo noutro lugar. Nesse sentido, esperamos que os seguintes elementos possam ser tomados em consideração no futuro:
• Dado que existem diferentes interpretações e aplicações da noção de "país terceiro seguro", e na ausência de garantias suficientes, deverão ser dadas ao requerente de asilo garantias de protecção efectiva num país terceiro, com a possibilidade de interpor recurso contra a expulsão do território dos Estados Schengen.
• No caso de reenvio de um Estado de Schengen para um país terceiro, considera-se que se deve solicitar o consentimento desse país terceiro para:
• Readmitir esse requerente de asilo,
• Examinar o mérito do pedido,
• Fornecer protecção efectiva pelo tempo que for necessário.
• Seria útil que a aplicação das disposições para determinação de Estado responsável pela análise do pedido de asilo, por razões humanitárias especiais ou por motivos de reagrupamento familiar, fosse considerada no contexto do Artigo 29 (2) e 29 (4)⁶⁶.
Concluindo, espera-se que estas considerações e comentários possam ser úteis aos Estados de Schengen nas suas deliberações futuras em relação aos elementos de "país terceiro seguro" das disposições relativas ao asilo, tanto na aplicação de Schengen como da Convenção de Dublim, a qual se prevê que a partir de 1 de Setembro de 1997 substitua as disposições de Schengen nesta matéria.

Aquando da conclusão do Tratado da UE, assinado em Maastricht em 7 de Fevereiro de 1992, foi decidido pela Conferência dos Representantes dos Estados-Membros, conforme consta na Acta Final, na declaração 16 relativa à hierarquia dos actos comunitários, a convocação para 1996 de uma nova Conferência Intergovernamental. O Conselho Europeu de Amsterdão constituiu o culminar da segunda Conferência Intergovernamental, esperando-se que seja dada continuidade aos trabalhos para ulteriores revisões durante a primeira metade da próxima década.

A eventual dificuldade de conseguir, desde já, um consenso numa matéria política e juridicamente tão sensível obrigará, porventura, a optar por uma alternativa pragmática de sujeição progressiva e casuística destas matérias aos métodos e procedimentos comunitários, através de novos instrumentos normativos, novas competências das instituições e de extensão da regra de votação por maioria qualificada. Poderia, igualmente, em casos a definir em função da sua eventual sensibilidade muito específica, considerar-se a hipótese de utilização do sistema de maioria superqualificada. As áreas apontadas como susceptíveis de comunitarização poderiam constituir prioridades de acção.

No plano da salvaguarda dos direitos dos cidadãos, Portugal defende que seja reforçado o papel do Parlamento Europeu (PE) no III Pilar, sendo favorável à atribuição de maiores competências ao Tribunal de Justiça neste âmbito. No intuito de uma maior democraticidade dos trabalhos desenvolvidos num domínio tão sensível e com tantas implicações nas liberdades públicas, seria de toda a conveniência promover uma aproximação dos parlamentos nacionais entre si e com as instâncias da União, assegurando-se a possibilidade de troca de informações e mecanismos de auscultação.

Nesta CIG, Portugal procurará garantir que o seu poder relativo de influenciar o projecto europeu e nele afirmar os seus interesses específicos não saia diminuído. Daí o nosso objectivo em garantir que a reforma institucional se não torne num momento de menorização para os pequenos e médios países (votos no Conselho, comissários, exercício das presidências, estatuto das línguas), nem num factor de diluição das políticas da União (correcta interpretação da subsidariedade, flexibilidade/diferenciação temporária limitada). Entendemos, além disso, que é importante que a reforma institucional torne mais leves os mecanismos da União (simplificação e redução dos procedimentos da decisão), dê uma maior agilidade aos processos de decisão (extensão ou novos critérios de maioria qualificada, com limites precisos) e garanta uma mais fácil leitura pelos cidadãos do funcionamento da União (simplificação dos tratados, processos de transparência) e uma maior implicação das estruturas nacionais representativas no seu funcionamento (parlamentos nacionais).

No plano institucional, consideramos ainda que o actual equilíbrio entre as diversas instituições deve manter-se no essencial, com a Comissão a deter o exclusivo da iniciativa nas matérias comunitárias, alargando o papel do PE através da extensão da co-decisão, devendo o Conselho continuar a ser o centro essencial do processo decisório. Entendemos ainda que se torna importante assegurar uma maior eficácia aos processos de consulta ao Comité Económico e Social, bem como ao Comité das Regiões, e que aos Tribunais europeus devem ser concedidos meios mais adequados de intervenção. Neste particular, entendemos que o Tribunal de Justiça deve ser dotado de uma particular capacidade de actuação no âmbito do III Pilar (Justiça e Assuntos Internos).⁶⁷

Após a Cimeira de Amsterdão, que terminou a 20 de Junho de 1997, o ACNUR emitiu um comunicado oficial exprimindo a sua preocupação acerca da decisão da União Europeia, no sentido de restringir o acesso dos cidadãos da UE ao procedimento de asilo. O Protocolo ao Tratado da CE adoptado no dia 17 de Junho, pelos 15 Estados-Membros da UE, durante a Cimeira de Amsterdão, traduz-se numa limitação no acesso ao procedimento de asilo, ao aceitar que os Estados possam tratar de forma discricionária a admissão dos pedidos de asilo apresentados por cidadãos da UE. Tal decisão contraria a Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados que garante acesso sem restrições ao procedimento de asilo, pois se a UE aplicar limitações à Convenção, outros poderão seguir o exemplo, enfraquecendo assim o carácter universal deste instrumento para a protecção internacional dos refugiados. Por conseguinte, o ACNUR não concorda com a declaração do preâmbulo em que se afirma que o Protocolo respeita a Convenção. O mandato do ACNUR confere-lhe a promoção da aplicação universal e incondicional da Convenção internacional de Refugiados. Embora reconhecendo os elevados padrões de direitos humanos atingidos nos Estados-Membros da UE, bem como a legítima preocupação dos Estados em salvaguardar de abusos os procedimentos de asilo, especialmente por parte de presumíveis terroristas, o ACNUR continua a manter a sua posição de que estes assuntos podem ser tratados através da correcta aplicação da Convenção dos Refugiados ou através da legislação nacional. O ACNUR expressou a sua preocupação aos Estados-Membros sobre a introdução de restrições geográficas ao procedimento de asilo que são inconsistentes com as responsabilidades internacionalmente assumidas pelos Estados que ratificaram a Convenção.⁶⁸

O ACNUR recebeu com agrado a Declaração Belga, afirmando que a Bélgica continuará a tratar cada caso de asilo individualmente, mesmo que provenha de um cidadão da UE. Quanto à Declaração do Acto Final, esta prevê, que o ACNUR e outras organizações internacionais relevantes da área de política de asilo sejam consultadas durante o processo. Os participantes da Cimeira comprometeram-se também a integrar o Acordo de Schengen no Contexto da União Europeia. Declararam também a sua intenção de acelerar os procedimentos para tratamento dos casos de pedidos de asilo manifestamente infundados. Quanto aos Artigos C e G, respeitantes à "comunitarização" de políticas de asilo, foi decidido que os instrumentos de asilo continuariam a ser adoptados por unanimidade durante um período de cinco anos, após a entrada em vigor do Tratado de Amsterdão. Após este período, o Conselho poderá, mediante voto unânime, dispor se os instrumentos de asilo futuros serão decididos por maioria qualificada. Segundo fontes competentes, a versão final do tratado, traduzida e pronta para ratificação, estará pronta em Setembro de 1997.⁶⁹

Com estes novos resultados da CIG e do Conselho Europeu de Amsterdão, os assuntos relacionados com o asilo foram transferidos do chamado Terceiro Pilar de cooperação intergovernamental para um novo título denominado "Livre Circulação de Pessoas, Asilo e Imigração", em que instituições da Comunidade, nomeadamente o Tribunal Europeu de Justiça, terão alguma competência, mas o problema principal consistirá não no facto destes assuntos serem tratados no Terceiro ou no Primeiro Pilar, mas de serem decididos por unanimidade. Como consequência, e apesar deste novo título, a efectiva livre circulação de pessoas, que supostamente deveria estar operacional desde 3 de Janeiro 1993, terá que esperar provavelmente até ao ano 2002, se tudo correr de modo favorável.

Um aspecto interessante desta nova situação consiste no facto da Dinamarca, Inglaterra e Irlanda não estarem obrigadas ao disposto neste novo título. No caso do Reino Unido e da Irlanda, a cláusula "opting out" é clara, continuando a ter oportunidade de escolher quais os capítulos do "menu" de Schengen que desejam adoptar. Porém, para a Dinamarca a situação é diferente por ser Estado-Membro do Acordo de Schengen. Terá que se ver como é que se irão resolver as diferentes possibilidades, incluindo estas cláusulas "opt out", da incorporação do chamado acquis de Schengen no artigo A deste novo Tratado da UE. Diz-nos a experiência que levará algum tempo até que os 15 Estados-Membros da UE ratifiquem este novo texto, o qual não tem uma redacção fácil para o cidadão comum.⁷⁰

O enquadramento histórico e os trabalhos em curso no que diz respeito à harmonização europeia de asilo, demonstram uma estreita ligação quer a nível nacional quer europeu (Schengen e UE), contrariamente à natureza informal da cooperação entre Estados, tanto a nível individual como com as Presidências, e com o ACNUR, os resultados mais importantes da Cimeira Europeia de Amsterdão de Junho 1997, incluem a Declaração para a Acta Final - "proceder-se-á a consultas com o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (...) no que se refere às questões relacionadas com a política de asilo"⁷¹ .

Assim, os Estados reconheceram formalmente o papel das consultas com o ACNUR em matéria de asilo. Além disso, o resultado da CIG 96, adoptado pelo Conselho Europeu de Amsterdão, prevê, no Artigo C, que o Conselho adoptaria algumas medidas no prazo de 5 anos, após a entrada em vigor de medidas relativas ao asilo, em conformidade com a Convenção de Genebra de 1951 e o Protocolo de Nova Iorque de 1967. Estas medidas incluem:

• Critérios e mecanismos para a determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de asilo;
• Normas mínimas que regulam o acolhimento dos requerentes de asilo nos Estados-Membros;
• Normas mínimas relativas às condições que os nacionais de países terceiros devem preencher para obter o estatuto de refugiado;
• Normas mínimas relativas aos procedimentos para concessão ou retirada do estatuto de refugiado nos Estados-Membros.
Além disso, acordaram-se medidas em matéria de protecção temporária e de repartição equilibrada dos esforços assumidos pelos Estados-Membros, ao acolherem refugiados e pessoas deslocadas⁷².

No referente à integração do "acquis de Schengen" e às cláusulas "opt out", o Artigo I deste Capítulo estipula que o Reino Unido, a Irlanda e a Dinamarca obtiveram "opt out" da política de asilo e imigração da Comunidade (Protocolos X, Y e Z). O Reino Unido e a Irlanda declararam também que não participavam no processo de integração do acquis de Schengen no quadro da União Europeia, como previsto noutro Protocolo. Este Protocolo estipula que as disposições do Acordo de Schengen e o órgão de "Decisions and Declarations" adoptado pelos Ministros de Schengen serão integrados nas novas medidas da Comunidade sobre asilo e imigração, e que será reforçada a cooperação intergovernamental nas questões de ordem pública e judiciais nos termos da revisão do Terceiro Pilar (Título VI, Artigo K).⁷³

Quanto ao papel do Tribunal de Justiça em matéria de asilo, de acordo com o Artigo H (3) do capítulo sobre a livre circulação, segurança e justiça, o Tribunal de Justiça pode decidir a título prejudicial sobre uma questão de interpretação dos artigos (revistos) do Tratado sobre asilo e imigração, ou sobre os actos adoptados pelas instituições da Comunidade nestas áreas. Essa decisão pode ser solicitada apenas por um Estado Membro, pelo Conselho ou pela Comissão e não tem força vinculativa em termos de jurisprudência nacional. Parece improvável que um Estado Membro ou a Comissão peçam ao Tribunal de Justiça uma decisão preliminar sobre a interpretação uniformizada de uma disposição do Tratado ou do Protocolo ao Tratado (como, por exemplo, o Protocolo sobre Asilo) que são do interesse ou do âmbito do ACNUR.

5 - CONCLUSÃO 

O novo Artigo C cobre os principais elementos da política de refugiados e de asilo: acesso ao território e procedimentos, padrões para procedimentos de asilo, critérios para determinação do estatuto de refugiado, condições de recepção dos requerentes de asilo, protecção temporária para pessoas deslocadas, estatuto humanitário, repartição de encargos e os direitos dos refugiados reconhecidos na União, em geral. A transferência técnica das questões de asilo do Terceiro para o Primeiro Pilar não é acompanhada do correspondente sistema de controlo eficaz em termos democráticos e judiciais.

No que se refere ao conteúdo de uma futura política de asilo comum, é de notar que a União já adoptou um conjunto de instrumentos não vinculativos relativos ao asilo no quadro do Terceiro Pilar. Estas Resoluções, Recomendações, Posições Conjuntas, etc. podem ter de ser transpostas para Directivas vinculativas da UE (enquadramento) a serem implementadas em leis e práticas dos Estados Membros. Parece improvável que o conteúdo desses instrumentos mude significativamente. No que se relaciona com a adopção de novos instrumentos a Directivas vinculativas, isto será, provavelmente, uma tarefa bem mais difícil, já que os instrumentos têm de ser legalmente vinculativos e adoptados por unanimidade (pelo menos no período de transição). Não é de prever que esses instrumentos contenham cláusulas para permitam aos Estados Membros a aplicação de disposições mais favoráveis.⁷⁴

A questão de saber se todos estes esforços de harmonização europeia por parte dos Estados, do ACNUR e das ONGs conseguirão manter uma protecção efectiva para quem dela necessita só terá resposta mais tarde, à luz da experiência e da aplicação do novo sistema de regras, cada vez mais complexas e de difícil cumprimento para os requerentes de asilo. Na Europa Ocidental, constituída pelos países directa ou indirectamente envolvidos no processo de harmonização de asilo, região onde foi estabelecido o instituto de asilo e em que agora a sua força e eficácia são mais postas à prova, e onde se excluem requerentes de asilo que necessitam, todavia, de protecção em qualquer lugar.

É compreensível que, num processo de integração englobando um número crescente de Estados, tendo cada um deles obrigações históricas, interesses políticos e económicos próprios - se corra o risco de que a protecção dos refugiados seja nivelada pelo mínimo denominador comum. Por estas razões, é indispensável manter uma postura construtiva, se quisermos salvaguardar os princípios fundamentais da protecção de refugiados nos países da UE.

A tendência para sermos confrontados com o perigo de duplos padrões ("double standards"), poderá fazer com que a Europa perca a posição que ocupa em relação ao resto do Mundo como exemplo em matéria de Direitos Humanos e também de Refugiados. Esta situação poderá ter um efeito contraproducente, na medida em que os restantes Estados (não europeus) poderão ter assim uma justificação para o não desenvolvimento e/ou diminuição dos seus próprios níveis de protecção.

Em última análise, tudo isto poderá conduzir a um enfraquecimento global dos níveis de protecção dos refugiados, pois se o instrumento internacional de base (a Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados) visse o seu papel diminuído, como ponto de referência e pilar universal nesta matéria, graves implicações daí adviriam para o futuro.

Notas:

1. Documento actualizado com base nas suas intervenções sobre este tema no Congresso Internacional "Que Futuro na Europa Pós-1996", organizado pelo CPR, a 4 e 5 de Junho de 1996; nos IV Cursos de Verão - Cascais 1997, 5 de Julho de 1997, organizados pela Câmara Municipal de Cascais, e preparado para o Workshop sobre o Novo Regime de Asilo em Portugal organizado pelo ACNUR e pela FEUC, a 30 de Maio de 1997 em Coimbra, Julho de 1997.
2. Representante do ACNUR em Portugal e Professora convidada da Universidade de Boston.
3. VAN DER KLAAUW Johannes, "Brief analysis of relevant parts of the revised Treaty on European Union", ACNUR Bruxelas, 13 de Agosto de 1997.
4. Comunicado de Imprensa em 20 de Junho de 1997 pelo ACNUR Genebra: "ACNUR Preocupado com Acesso Restrito ao Procedimento de Asilo na Europa", Traduzido por ACNUR Lisboa, 30 de Junho de 1997.
5. HAILBRONNER K., "Perspectives of a Harmonization of the Law of Asylum after the Maastricht Summit", in: Common Market Law Review, Vol.29, 1992, p.931.
6.  "Current protection problems in Western Europe", preparado por A. Fortin, Senior Regional Legal Advisor for Western Europe, ACNUR Genebra, para a reunião PARinAC de 8 de Abril 1997, em Lisboa, organizada pelo ACNUR -Portugal.
7.  "Posição Comum de 4 de Março de 1996 definida pelo Conselho com base no Artigo K.3 do Tratado da União Europeia sobre a Aplicação Harmonizada da Definição do Termo 'Refugiado" na acepção do Artigo 1º da Convenção de Genebra de 28 de Julho de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, Jornal Oficial das Comunidades Europeias, Nº L 63, 13 de Março de 1996.
8. "Acordo Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns", assinado em Schengen, a 14 de Junho de 1985.
9. "Livro Branco", que estabeleceu o mercado interno, abolindo as fronteiras internas (Junho de 1985).
10. Acto que serviu de emenda ao Artº. 8A sobre a Liberdade de Circulação de bens, serviços, capitais e pessoas (Fevereiro de 1987)
11. "Convenção sobre a Deteminação do Estado Responsável pela Análise de um Pedido de Asilo Apresentado num Estado Membro das Comunidades Europeias", assinada a 15 de Junho de 1990, em Dublim, no fim da Presidência da Comunidade Europeia e ratificada a 21.09.94 pela Alemanha, a 10.08.95 pela Bélgica, a 13.06.91 pela Dinamarca, a 10.04.95 pela Espanha, a 10.05.94 pela França, a 03.12.92 pela Grécia, a 26.02.93 pela Itália, a 22.07.93 pelo Luxemburgo, a 19.02.93 por Portugal, a 01.07.92 pelo Reino Unido e a 13.06.97 pela Irlanda e Holanda. The Developing Immigration and Asylum Policies of the European Union, Kluwer Law International, Haia, 1996, p.111.
12. "Convenção Provisória sobre a Passagem através das Fronteiras Externas", de Julho de 1991, assinada, mas não ratificada, devido a divergências entre o Reino Unido e Espanha sobre as fronteiras externas em Gibraltar.
13. Bélgica, Alemanha, França, Luxemburgo, e Holanda.
14. Resoluções de Londres, 30 Novembro/1 Dezembro 1992: "Resolução relativa aos pedidos de asilo manifestamente infundados", "Resolução relativa a uma abordagem harmonizada das questões referentes aos países terceiros de acolhimento" e "Conclusões sobre os países onde, em geral, não se verificam graves riscos de perseguição", Tradução oficial do Secretariado do Conselho da União Europeia, in Colectânea de Estudos e Documentação sobre Refugiados, Vol.I, ACNUR, Lisboa, Agosto de 1996.
15. Estudo Sobre Assuntos de Protecção na Europa Ocidental: Tendências Legislativas e Posições Tomadas pelo ACNUR, ACNUR, Bureau Regional para a Europa, Séries Europeias Vol.I, Nº3, Setembro de 1995 (traduzido pelo ACNUR Lisboa, Janeiro de 1996).
16. Procedimentos de Asilo Justos e Céleres, ACNUR, Genebra, Novembro de 1994.
17. Acordos de Readmissão, Protecção em País Terceiro Seguro e Políticas de Asilo, ACNUR, Genebra, Agosto de 1994.
18. Documentos da sede do ACNUR em Genebra que encontram traduzidos em português. Foram publicados pelo ACNUR Lisboa na Colectânea de Estudos e Documentação sobre Refugiados, Vol.II, ACNUR, Lisboa, Fevereiro de 1997.
19. VAN DER KLAAUW Johannes, "The Dublin Convention, the Schengen asylum chaper and the treatment of asylum applications" - Em 1997, espera-se que entre em vigor a Convenção sobre a Determinação do Estado Responsável pela Análise de um Pedido de Asilo Apresentado num Estado Membro das Comunidades Europeias (Convenção de Dublin), após um período de 7 anos para o processo de ratificação. A Convenção, dada a sua semelhança, tanto em âmbito como em objectivos, destina-se a substituir as disposições de asilo pertinentes do Título II, Capítulo 7º, Artigos 28-38 da Convenção de Aplicação de Schengen (CAS) que se encontra em vigor desde 26 de Março de 1995. Esta substituição foi decidida num encontro do Comité Executivo do Grupo de Schengen realizado em Bona a 26 de Abril de 1994. Ao assinarem um protocolo, os Estados de Schengen consideravam esta decisão como mais um exemplo da função de "laboratório" da CAS para uma cooperação intergovernamental reforçada no quadro do Terceiro Pilar do Tratado da União Europeia (TUE).
20. "AUnião dispõe de um quadro institucional único, que assegura a coerência e a continuidade das acções empreendidas para atingir os seus objectivos, respeitando e desenvolvendo simultaneamente o acervo comunitário. A União assegurará, em especial, o conjunto da sua acção externa no âmbito das políticas por si adoptadas em matéria de relações externas, de segurança, de economia e de desenvolvimento. Cabe ao Conselho e à Comissão a responsabilidade de assegurar essa coerência. O Conselho e a Comissão assegurarão a execução dessas políticas de acordo com as respectivas atribuições."
21. Jornal Oficial das Comunidades Europeias, C 274, 19 Setembro 1996, p. 13.
22. Conclusão Nº. 8 (XXVIII) do EXCOM sobre "Determinação do Estatuto de Refugiado", 1977.
23. Conclusão Nº. 30 (XXXIV) do EXCOM sobre "O Problema dos Pedidos Manifestamente Infundados ou Abusivos do Estatuto de Refugiados ou Asilo", 1983.
24. "Posição Comum sobre a Aplicação Harmonizada da Definição do Termo 'Refugiado", Jornal Oficial das Comunidades Europeias, Nº L 63, 13 de Março de 1996.
25. "Asilo sob Ameaça", Christiane Berthiaume, in Refugees Magazine nº 101 III, 1995, "Asylum in Europe", p. 6.
26.  Survey on the Implementation of Temporary Protection, Humanitarian Issues Working Group of the Intrenational Conference on the Former Yugoslavia, 8 Março 1995; Report on Temporary Protection in States in Europe, North America and Australia, Secretariat of the Inter-governamental Consultations on Asylum, Refugee and Migration Policies in Europe, North America and Australia, Genebra, Agosto 1995; Discussion Paper on The Temporary Protection of Refugees: A Solution-Oriented and Rights-Regarding Approach, under the Research Project: Toward the Reformulation of International Refugee Law", patrocinado pela Ford Foundation e a MacArthur Foundation e coordenada pelo Centre for Refugee Studies, York University, 17 Julho 1996.
27. Implantado pelos Estados Membros em conjunto com o ACNUR, a partir de 1992.
28. Baseado no artigo "Asilo sob Ameaça", Christiane Berthiaume, in Refugee Magazine nº 101 III, 1995, "Asylum in Europe", pp. 2-7.
29.  J.Van der Klaauw "Refugee Protection in Western Europe: A UNHCR Perspective" in Europe and Refugees: A challenge? 1997 Kluwer Law International, p.227
30. Idem, ibid., Refugee Magazine nº 101 III, 1995, "Asylum in Europe", p.5.
31. As estatísticas de 1996 incluem os casos de Schengen transferidos para Portugal. Fonte - SEF, Janeiro 1997.
32. Análise feita pelo ACNUR Lisboa, tendo como base as decisões do Ministério da Administração Interna, na Primeira Instância, Março 1997.
33. Artigo 5º da CAS "Em relação a uma estada que não exceda três meses, a entrada no território das Partes Contratantes pode ser autorizada ao estrangeiro que preencha as seguintes condições:

a) Possuir um documento ou documentos válidos, determinados pelo Comité Executivo, que permitam a passagem da fronteira;
b) Ser titular de um visto válido, se este for exigido;
c) Apresentar, se for caso disso, os documentos que justifiquem o objectivo e as condições da estada prevista e dispor de meios de subsistência suficientes, quer para a duração dessa estadia, quer para o regresso ao país de proveniência ou o trânsito para um Estado terceiro em que a sua admissão esteja garantida, ou estar em condições de adquirir legalmente estes meios;
d) Não estar indicado para efeitos de não admissão;
e) Não ser considerado como susceptível de comprometer a ordem pública, a segurança nacional ou as relações internacionais de uma das Partes Contratantes..."
34. A partir de 25 de Março de 1995, os países do Benelux, França, Alemanha, Portugal e Espanha, esperando-se que a Itália, a Grécia, a Áustria e os países nórdicos cumpram os requisitos, até ao fim de 1997, para começar a sua implementação.
35. Para os fins da presente Convenção, o termo "refugiado" aplicar-se-á a qualquer pessoa: (...) (2) Que, em consequência de acontecimentos ocorridos antes de 1 de Janeiro de 1951, e receando com razão ser perseguida em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou das suas opiniões políticas, se encontre fora do país de que tem a nacionalidade, e não possa ou, em virtude daquele receio, não queira pedir a protecção daquele país; ou que, se não tiver nacionalidade e estiver fora do país no qual tinha a sua residência habitual após aqueles acontecimentos, não possa ou, em virtude do dito receio, a ele não queira voltar.(...) (Convenção de Genebra de 1951)
36. BverwG 9 C 172.95, 6 de Agosto de 1996, relativo à protecção para vítimas de perseguição de agentes não estatais, da Bósnia-Herzegovina, na "Republika Srpska". Na altura do recurso, em Maio de 1995, a "Republika Srpska" exerceu uma soberania quase estatal, e foi considerada, deste modo, capaz de perseguição política, de acordo com o Artigo 16 A, da Grundgesetz (alemã). Isto, por si, não justifica a concessão de asilo, mas visto que a probabilidade de perseguição sérvia estava aliada às catastróficas condições económicas, que não permitem a sobrevivência, considerou-se justificado a protecção contra o reenvio à "Republika Srpska" (tradução de excertos da decisão acima citada).

"SitRep Abril 1997 - Alemanha", 8 Maio 1997. Segundo decisão do Tribunal Federal Administrativo Alemão de 15 de Abril, os requerentes de asilo Somalis não tinham direito ao estatuto de refugiado ou a ser-lhes concedido asilo na Alemanha, devido à ausência de "autoridade estatal" na Somália. O tribunal decidiu também que não poderiam ser protegidos contra o reenvio, nos termos do Artigo 3 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Lei de Estrangeiros Alemã, Artigo 53 (4)), visto que qualquer perigo de perseguição, segundo estes artigos, deverá emanar de agentes estatais.
37. Traduzido pelo Conselho Português dos Refugiados e publicado em Novembro de 1995.
38. Fluchtziel Europa, Strategien fur eine neue Fluchtlingspolitik, (eds) Luise Drüke/ Klaus Weigelt, Verlag Bonn Aktuell, Novembro 1993, p. 239.
39. Conclusão N 8 (XXVIII) do EXCOM sobre a "Determinação do Estatuto de Refugiado", 1977.
40. "A Resolução da UE sobre Garantias Mínimas nos Processos de Asilo", Conselho da UE reunido em Bruxelas, em 20/21 Junho de 1995, Jornal Oficial das Comunidades Europeias, C 274, 19 Setembro de 1996.
41. "Resolução relativa aos pedidos de asilo manifestamente infundados", Resoluções de Londres, 30 Novembro/ 1 Dezembro 1992, in Colectânea de Estudos e Documentação sobre Refugiados, Vol.I, ACNUR, Lisboa, Agosto de 1996.
42. Baseado no artigo de LUMPP, Katharina, MARX, Reinhard, "The German Constitucional Court's Decision of 14 May 1996 on the Concept of 'Safe Third Countries' - A Basis for Burden-Sharing in Europe?" in International Journal of Refugee Law, Vol.8, Nº 3, Oxford University Press, 1996, pp. 419 - 439.
43. Baseado no artigo de LUMPP, Katharina, MARX, Reinhard, "The German Constitucional Court's Decision of 14 May 1996 on the Concept of 'Safe Third Countries' - A Basis for Burden-Sharing in Europe?" in International Journal of Refugee Law, Vol.8, Nº 3, Oxford University Press, 1996, pp. 419 - 439.
44. Idem, ibid., pp. 419-439
45. Idem, ibid., p. 420.
46. Idem, ibid., p. 421.
47. Idem, ibid., p. 422.
48. Decisão do Tribunal Federal Constitucional, 13 Setembro 1993, NvwZ-Beilage 2.
49. Artigo 19 4
50. LUMPP, Katharina, MARX, Reinhard, "The German Constitutional Court's Decision of 14 May 1996 on the Concept of 'Safe Third Countries' - A Basis for Burden-Sharing in Europe?" in International Journal of Refugee Law, Vol.8, Nº 3, Oxford University Press, 1996, p. 423.
51.  Idem, ibid. p. 423
52. LUMPP, Katharina, MARX, Reinhard, "The German Constitutional Court's Decision of 14 May 1996 on the Concept of 'Safe Third Countries' - A Basis for Burden-Sharing in Europe?" in International Journal of Refugee Law, Vol.8, Nº 3, Oxford University Press, 1996, p. 424.
53. Idem, ibid., pp. 426, 427.
54. Idem, ibid., pp. 428 - 430.
55. Idem, ibid., pp. 430, 431.
56. Idem, ibid., p. 432.
57. Idem, ibid., p. 433.
58.  Idem, ibid., p. 434.
59. Idem, ibid., p. 435.
60. Idem, ibid., pp. 435, 436.
61. Idem, ibid., p. 436.
62. Idem, ibid., p. 437.
63. Nota da Presidência do Luxemburgo sobre o Memorando do ACNUR, datada de 29 de Novembro de 1996, SCH/II - As (96) 41 Rev 1.
64.  Nota da Presidência Portuguesa de Schengen, datada de 17 de Abril de 1997, SCH/II - As (97) 9.
65. "Esta obrigação não implica para uma Parte Contratante a obrigação de autorizar em todos os casos o requerente de asilo a entrar ou residir no seu território. Qualquer Parte Contratante mantém o direito de interditar a entrada ou expulsar um requerente de asilo para um Estado terceiro, com base nas suas disposições nacionais e em conformidade com os seus compromissos internacionais."
66. "Sem prejuízo do disposto no nº 3, todas as Partes Contratantes mantêm o direito de assegurar o tratamento de um pedido de asilo, por razões específicas decorrentes, nomeadamente, do direito nacional, ainda que a responsabilidade, na acepção da presente Convenção, incumba a uma outra Parte Contratante."
67.  "Portugal e a Conferência Intergovernamental para a Revisão do Tratado da União Europeia", Ministério dos Negócios Estrangeiros, Lisboa, Março de 1996.
68. Comunicado de Imprensa de 20 de Junho de 1997 : "ACNUR Preocupado com Acesso Restrito ao Procedimento de Asilo na Europa", ACNUR Genebra.
69. Nota informativa sobre a Cimeira de Amsterdão, ACNUR Bruxelas, de 20 de Junho de 1997.
70. "Migration News Sheet", Julho 1997, No. 172/97/07, p.1.
71. Projecto de Tratado de Amsterdão da Conferência de Representantes dos Governos dos Estados-Membros, Bruxelas, 19 de Junho de 1997, CONF/4001/97, p. 19. Este tratado foi acordado pelo Conselho Europeu de 16 de Junho de 1997, como conclusão da CIG que começou em Março de 1995, sob a Presidência Italiana, "Council of Europe Publications", DAP/PR/INF 1997, 210, 23 Junho 1997.
72.  Idem, ibid., CONF/4001/97, p. 15.
73. De notar que o Protocolo sobre a integração do acquis de Schengen inclui o Artigo E sobre a posição da Noruega.
74. VAN DER KLAAUW Johannes, "Brief analysis of relevant parts of the revised Treaty on European Union", ACNUR Bruxelas, 13 de Agosto de 1997.

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