Para além disso, como o princípio de non-refoulement é considerado uma regra de direito consuetudinário internacional, obriga também os Estados não signatários da Convenção de 1951 ou aqueles que adoptaram uma limitação geográfica. O carácter normativo do princípio emana da sua larga aceitação, do reconhecimento do seu carácter fundamental e da sua incorporação em tratados de que são parte numerosos Estados em diferentes zonas do mundo. Foi igualmente aceite na prática dos Estados e a sua natureza fundamental não tem sido posta em causa. Esta perspectiva é apoiada pela reafirmação desse princípio na Declaração das Nações Unidas sobre o Asilo Territorial, de 14 de Dezembro de 1967, nas Conclusões do EXCOM, do ACNUR e nas Resoluções da Assembleia Geral.

1. CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DE NON-REFOULEMENT

O Artigo 33 (1) da Convenção de 1951 estipula que "Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou repelirá um refugiado, seja de que maneira for, para as fronteiras dos territórios onde a sua vida e a sua liberdade sejam ameaçadas em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas". Este princípio foi ulteriormente reafirmado e definido pelos Estados através das Conclusões do EXCOM.

O refoulement refere-se a qualquer acção de um Estado em que um refugiado é forçado, directa ou indirectamente, a regressar ou é enviado para um país onde tenha razões para recear perseguição, incluindo ameaças à vida e à liberdade. O princípio de non-refoulement deve ser tomado em devida consideração nos tratados de extradição e nas legislações nacionais, assim como na aplicação de tratados existentes relacionados com a extradição.

2. APLICABILIDADE FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL. A NÃO REJEIÇÃO NA FRONTEIRA.

Na Conclusão No. 6 do EXCOM sobre non-refoulement, este princípio foi enunciado para ser aplicado, tanto nas fronteiras como no interior do território de um Estado, a pessoas que podem estar sujeitas a perseguição se reenviadas para o seu país de origem, independentemente de terem sido, ou não, formalmente reconhecidas como refugiadas.

Com uma linguagem clara, o Artigo 33 (1) exige o respeito do princípio de non-refoulement pelos Estados, em qualquer situação, no interior do território nacional, no exterior e na fronteira. Por isso, reenviar refugiados que ainda não tenham atravessado as fronteiras de um Estado para uma situação de perseguição, equivale à violação do princípio de non-refoulement. Este princípio também exige a não rejeição na fronteira de pessoas cuja vida e liberdade estariam em perigo no caso de reenvio. Isto foi reafirmado pelos Estados na Conclusão No. 22 do EXCOM sobre Protecção de Requerentes de Asilo em Situações de Influxo em Larga Escala, que afirma "o princípio fundamental de non-refoulement, incluindo a não rejeição na fronteira, deve ser escrupulosamente observado, em todos os casos".

Note-se que, em circunstâncias em que o acesso aos procedimentos de asilo constitui o único meio de evitar o refoulement, a recusa desse acesso pode constituir uma quebra do princípio de non-refoulement. Esse será o caso, por exemplo, quando a admissão num território está directamente relacionada com o acesso aos procedimentos de asilo, dependendo dessa admissão.

3. REQUERENTES DE ASILO

Em segundo lugar, foi confirmado pelos Estados na Conclusão No. 6 do EXCOM que o princípio de non-refoulement se aplica tanto a requerentes de asilo como a refugiados reconhecidos.

Tem-se evidenciado em diversas ocasiões que a perseguição, incluindo ameaças à vida, liberdade e segurança da pessoa, não é apenas perpetrada por agentes de Estado. A perseguição mesmo não envolvendo a cumplicidade directa ou indirecta do Estado não deixa de ser perseguição. Assim, não é inerente à natureza de perseguição que esta seja proveniente do Estado ou a ele seja imputável.

Não existe na redacção do Artigo 1A da Convenção de 1951 nada que indique que as pessoas que receiam perseguição por autoridades não estatais, ou com a cumplicidade destas, devam ser excluídas do estatuto de refugiado. De facto, o Artigo 1A da Convenção de 1951 não coloca a questão dos autores de perseguição para a determinação de um pedido do estatuto de refugiado. Assim, a interpretação de que apenas a perseguição perpetrada com a cumplicidade, directa ou indirecta, do Estado justifica um pedido do estatuto de refugiado, estaria a adicionar uma condição à definição de refugiado que não se encontra na redacção do Artigo 1A.

Os princípios gerais da interpretação, como estabelecido no Artigo 31 da Convenção de Viena sobre o Direito de Tratados, exige que um tratado seja interpretado segundo o significado comummente atribuído aos termos legais de acordo com o contexto e à luz do objecto e fim do mesmo. O significado comum do termo "perseguição", conforme acima explicado, engloba todos os actos persecutórios, independentemente de envolverem ou não a cumplicidade do Estado. Além disso, a Convenção de 1951 tem como objecto e finalidade assegurar às pessoas que tenham um receio fundado de perseguição pelas razões enumeradas na Convenção, a concessão de protecção internacional em substituição da ausência de protecção nacional. Tomando em conta estas considerações, uma interpretação restritiva segundo a qual as pessoas fugindo de ameaças de perseguição por entidades não estatais estariam excluídas do estatuto de refugiado, seria claramente contrária ao objecto e ao propósito da Convenção de 1951.

É igualmente oportuno mencionar o Preâmbulo da Convenção de 1951 que destaca a importância dos direitos humanos no contexto de refugiados. Nesta perspectiva, seria contrário ao objecto e ao propósito da Convenção de 1951 excluir do seu âmbito pessoas em perigo de perseguição. Finalmente, não existe indicação de que, nos trabalhos preparatórios da Convenção de 1951, os autores desse instrumento tenham pretendido impor o requisito de que o receio fundado de perseguição devesse emanar do Governo ou dos que agissem no interesse do Governo. Pelo contrário, nesses trabalhos preparatórios é evidente que se pretendeu dar à definição de refugiado, no Artigo 1A, uma interpretação mais abrangente do que restritiva.

Por conseguinte, a posição do ACNUR - conforme expressa no Parágrafo 65 do Manual sobre Procedimentos e Critérios a aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado - é que a negação do estatuto de refugiado a pessoas fugindo de perseguição por agentes não governamentais, sem ligação com o Estado e cujas actividades o Estado é incapaz de controlar, não encontra suporte na Convenção de 1951. O texto, objecto e propósito da Convenção seriam, claramente, infringidos e o sistema de protecção internacional de refugiados tornar-se-ia menos efectivo, se se considerasse que poderia ser negada protecção a um requerente de asilo, a não que um Estado pudesse ser responsabilizado pela violação dos direitos fundamentais por um agente de perseguição não governamental. É, assim, essencial que a protecção internacional seja extensiva a esses refugiados e que o princípio de non-refoulement seja inteiramente respeitado.