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189. Observou-se que a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 definem
quem é refugiado para os fins destes instrumentos. É óbvio que, para
permitir aos Estados Partes da Convenção e do Protocolo implementar as suas
disposições, os refugiados têm de ser identificados. Essa
identificação, i.e. a determinação do estatuto de refugiado, ainda
que mencionada na
Convenção de 1951 (cf. Artigo 9) não
é especificamente regulada. Em particular, a
Convenção não indica que tipo de
procedimentos são adoptados para a
determinação do estatuto de refugiado. É, portanto, deixado ao
critério de cada Estado
Contratante o estabelecimento dos procedimentos que cada um considera mais adequados,
tendo em consideração a especificidade das suas estruturas constitucionais e
administrativas.
190. Deve relembrar-se que um requerente ao
estatuto de refugiado se encontra, normalmente, numa
situação particularmente vulnerável. O requerente encontra--se num
ambiente estranho e pode
experimentar graves dificuldades de natureza prática e psicológica, ao
submeter o seu caso às
autoridades de um país estrangeiro, muitas vezes numa língua que não
é a sua. O seu pedido deve ser, portanto, examinado num quadro de procedimentos
especialmente estabelecidos e por pessoal qualificado que
possua os conhecimentos e experiência necessários bem como sensibilidade
para as dificuldades e necessidades particulares do requerente. 191.
Devido ao facto desta questão
não ser especificamente regulada pela
Convenção de 1951, os procedimentos adoptados pelos Estados Contratantes
da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967 variam de forma
considerável. Em certos países o estatuto de refugiado é determinado
através de procedimentos formais
especificamente estabelecidos para esse fim. Noutros
países, a questão do estatuto de refugiado
é analisada no âmbito de procedimentos gerais para a admissão de
estrangeiros. E em outros
países ainda, o estatuto de refugiado é
determinado de maneira informal, ou ad hoc, por
ocasião de procedimentos de menor alcance, tais como a emissão de
documentos de viagem.
192. Tendo em conta esta situação e a impossibilidade de
todos os Estados vinculados pela
Convenção de 1951 e pelo Protocolo de 1967
poderem estabelecer procedimentos idênticos, o
Comité Executivo do Programa do Alto Comissariado, na sua vigésima oitava
sessão em Outubro de 1977, recomendou que os procedimentos deveriam satisfazer
certos requisitos básicos. Estes requisitos
mínimos, que reflectem a situação especial do requerente ao
estatuto de refugiado, à qual se fez acima referência, e que asseguram que o
requerente seja abrangido por certas garantias essenciais, são os seguintes:
(ii) O requerente deverá receber as
orientações necessárias sobre o
procedimento a seguir.
(iii) Deverá estar claramente identificada a autoridade - sempre que
possível, uma única
autoridade central - com responsabilidade para examinar os pedidos de estatuto de refugiado e
para tomar uma
decisão em primeira instância.
(iv) Deverão ser dadas ao requerente as
condições necessárias, incluindo os
serviços de um intérprete qualificado para
submeter o seu caso às autoridades competentes.
Deverá também ser dada aos requerentes a
oportunidade, da qual deverão ser devidamente
informados, de contactar um representante do ACNUR.
(v) Se o requerente é reconhecido com refugiado, deve ser, consequentemente,
notificado e deve ser-lhe emitida documentação certificando o seu estatuto de
refugiado.
(vi) Se o requerente não é reconhecido como refugiado,
dever-lhe-á ser concedido um
período de tempo razoável para interpor recurso formal da decisão,
seja à mesma autoridade ou a outra, quer seja administrativa ou judicial, de acordo
com o sistema existente. (vii) Ao requerente
deverá ser permitido permanecer no país em que está pendente a
decisão sobre o seu pedido
inicial pela autoridade competente referida no
parágrafo (iii) anterior, a menos que tenha sido
estabelecido por essa autoridade que o seu pedido é claramente abusivo.
Dever-lhe-á também ser
permitida a permanência no país enquanto estiver pendente o recurso junto de
uma autoridade administrativa
superior ou judicial (1). 193. O
Comité Executivo também manifestou a esperança de que todos os
Estados
Contratantes da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, que ainda
não o tivessem feito, dessem os
passos necessários para estabelecer esses procedimentos num futuro próximo
e encarassem favoravelmente e de forma adequada a participação do ACNUR
em tais procedimentos.
194. A determinação do estatuto de refugiado, a qual
está estreitamente relacionada com as questões de asilo e admissão no
território dos Estados, é do interesse do Alto Comissário no
exercício das suas
funções de protecção internacional aos refugiados. Em
vários países o Alto
Comissariado participa, de diversos modos, nos procedimentos para
determinação do estatuto de refugiado. Essa participação
é baseada no Artigo 35 da Convenção de 1951 e no correspondente
Artigo II do Protocolo de 1967, os quais estabelecem a
cooperação entre os Estados Contratantes e o Alto Comissariado.
195. Os factos
relevantes de cada caso têm de ser fornecidos em primeiro lugar pelo próprio
requerente. Incumbirá, então, à pessoa competente para a
determinação do seu estatuto (o
examinador) apreciar a validade de qualquer elemento de prova e a credibilidade das
declarações do
requerente.
196. Constitui um princípio geral de
direito que o ónus da prova compete à pessoa que submete um pedido.
Contudo, frequentemente acontecerá que um requerente não é capaz de
apoiar as suas declarações mediante provas documentais ou outras; e os casos
em que o requerente pode fornecer elementos de prova para todas as suas
declarações
serão mais a excepção do que a regra. Na maioria dos casos, uma pessoa
ao fugir da
perseguição, chegará apenas com as
necessidades elementares e, muito frequentemente, sem
documentos pessoais. Deste modo, enquanto o ónus da prova em princípio
incumbe ao requerente, o dever de certificar e avaliar todos os factos relevantes é
repartido entre o requerente e o examinador. De facto, em
alguns casos, poderá caber ao examinador a
utilização de todos os meios ao seu dispor para a produção dos
necessários elementos de prova no apoio ao pedido. Contudo, essa
investigação independente pode nem sempre ter sucesso e podem existir
declarações que
não sejam susceptíveis de prova. Em tais casos, se a declaração
do requerente parecer
credível, dever-lhe-á ser concedido o
benefício da dúvida, a menos que existam boas razões para o
contrário.
197. A exigência de elementos de prova não deverá,
assim, ser aplicada de forma
demasiado estrita face à dificuldade de prova inerente à
situação especial em que o requerente ao estatuto de refugiado se encontra. A
aceitação dessa possível falta de
elementos de prova não pode, contudo, significar que declarações
não fundamentadas devam
necessariamente ser aceites como verdadeiras se as mesmas
forem inconsistentes com a exposição geral dos factos apresentada pelo
requerente.
198. Devido às suas experiências, uma pessoa que receava as
autoridades do seu país pode ainda sentir-se apreensiva face a qualquer autoridade.
Pode, portanto, ter receio de se exprimir livremente e de fornecer um relato completo e
preciso do seu caso.
199. Ainda que uma entrevista inicial possa ser normalmente suficiente para
revelar a posição de um requerente, pode tornar-se necessária ao
examinador uma entrevista suplementar visando a
clarificação de quaisquer inconsistências aparentes, a
resolução de quaisquer
contradições ou obter explicação para qualquer
distorção ou
dissimulação dos factos materiais. Falsas
declarações não constituem, por si
só, motivo para a recusa do estatuto de refugiado e é da responsabilidade do
examinador avaliar tais
declarações à luz de todas as
circunstâncias do caso. 200. Uma
análise em profundidade dos diferentes métodos da procura de verdade dos
factos está fora do escopo do presente Manual. Poderá contudo ser
mencionado que a informação básica é dada frequentemente,
em primeira instância, pelo
preenchimento de um questionário-modelo. Essa
informação básica não é normalmente suficiente para
capacitar o examinador na tomada de uma decisão, e uma ou mais entrevistas pessoais
serão requeridas. Será fundamental que o
examinador obtenha a confiança do requerente a fim de o assistir na
exposição do seu caso e na
explicação completa das suas opiniões e sentimentos. Ao estabelecer
esse clima de confiança é, evidentemente, da maior importância que as
declarações do requerente sejam tratadas como confidenciais e que ele seja
informado desse facto. 201. Muito frequentemente, o processo de
procura de verdade dos factos não estará completo até que um amplo
conjunto de circunstâncias
esteja esclarecido. Incidentes isolados, tomados fora do
contexto podem conduzir a erros de apreciação. O efeito cumulativo da
experiência do requerente deve ser tomada em consideração. Ainda que
um incidente isolado não se sobreponha aos outros, por vezes um pequeno incidente
pode significar "a última gota" e ainda que nenhum incidente isolado possa ser
considerado
suficiente, todos os incidentes relatados pelo requerente, tomados em conjunto, podem tornar
o seu receio "fundado" (ver parágrafo 53, acima). 202. Tendo
em conta que a conclusão do examinador sobre as circunstâncias do caso e a sua
impressão pessoal sobre o requerente conduzem a uma decisão que
afectará as vidas humanas, ele deve aplicar critérios movido por um
espírito de
justiça e compreensão e o seu juízo
não deve ser influenciado, obviamente, pela
presunção pessoal de que o requerente possa ser um "caso não
meritório".
203. Depois do requerente ter feito um esforço
genuíno para substanciar o seu depoimento pode existir ainda falta de elementos de
prova para fundamentar algumas das suas declarações. Como explicado antes
(parágrafo 196), dificilmente é possível a um refugiado "provar" todos
os factos
relativos ao seu caso e, na realidade, se isso fosse um
requisito, a maioria dos refugiados não seria
reconhecida. É, assim, frequentemente,
necessário conceder ao requerente o benefício da dúvida.
204. O benefício da dúvida
deverá, contudo, apenas ser concedido quando todos os elementos de prova
disponíveis tenham sido obtidos e confirmados e quando o examinador esteja
satisfeito no
respeitante à credibilidade geral do requerente. As declarações do
requerente deverão ser coerentes e plausíveis e não deverão ser
contraditórias face à generalidade dos factos conhecidos.
205. O processo de constatação e
avaliação dos factos pode, portanto, ser
sumariado da forma seguinte:
(a) O requerente deverá:
(i) Dizer a verdade e apoiar integralmente o
examinador no estabelecimento dos factos referentes ao seu caso.
(ii) Esforçar-se por apoiar as suas
declarações com todos os elementos
probatórios disponíveis e dar uma
explicação satisfatória em
relação a qualquer falta de elementos de prova. Se necessário, ele deve
esforçar-se por obter elementos de prova adicionais. (iii) Fornecer todas
as
informações pertinentes sobre a sua pessoa e a sua experiência passada
com o detalhe necessário para permitir ao examinador o estabelecimento dos factos
relevantes. Deve-lhe ser solicitado que dê uma
explicação coerente de todas as razões invocadas que fundamentam o
seu pedido de estatuto de
refugiado e deve responder a todas as questões que lhe são colocadas.
(b) O examinador deverá:
(i) Assegurar que o requerente apresente o seu caso de forma tão completa
quanto possível e com
todos os elementos de prova disponíveis. (ii) Apreciar a credibilidade do
requerente e avaliar os
elementos de prova (se necessário, dando ao requerente o benefício da
dúvida) a fim de estabelecer os elementos objectivos e subjectivos do caso.
(iii) Relacionar estes elementos com os critérios relevantes da
Convenção de 1951, de modo a obter uma conclusão correcta sobre a
concessão do
estatuto de refugiado ao requerente.
206. Foi observado que na
determinação do estatuto de refugiado o elemento subjectivo do receio e o
elemento objectivo da
fundamentação desse receio necessitam de ser estabelecidos. 207. Acontece frequentemente que o examinador é confrontado com um
requerente que possui
distúrbios mentais ou emocionais que impedem um exame normal do seu caso. Uma
pessoa com distúrbios mentais pode, contudo, ser um refugiado, e o seu pedido
não pode, portanto, ser ignorado pelo que, são necessárias diferentes
técnicas de exame. 208. O examinador deve, nesses casos,
sempre que possível, obter conselho médico especializado. O relatório
médico deverá prestar informação sobre a natureza e o grau de
doença mental e deverá avaliar a capacidade do requerente quanto ao
preenchimento dos requisitos normalmente esperados dum requerente ao apresentar o seu
caso (ver
parágrafo 205 (a) acima). O método a aplicar pelo examinador será
determinado pelas
conclusões desse relatório.
209. Este método terá de variar de acordo com o grau de
distúrbio, e não serem
estabelecidas regras rígidas. A natureza e o grau de "receio" do requerente deve
também ser tido em
consideração, dado que se constata
frequentemente um certo grau de distúrbio mental em pessoas que foram expostas a
perseguições
graves. Quando existem indicações de que o
receio manifestado não se baseia em experiência real ou possa ser um receio
exagerado, poderá ser
necessário para a tomada de uma decisão, dar mais ênfase às
circunstâncias objectivas do que às declarações efectuadas pelo
requerente.
210. De qualquer modo, será
necessário atenuar o ónus da prova que
normalmente recai sobre o requerente, e as
informações que não podem ser facilmente prestadas pelo requerente
devem ser obtidas de qualquer outro modo, por exemplo através de amigos, parentes e
outras pessoas que o conheçam bem ou do seu tutor, se nomeado. Pode
também ser necessário retirar certas
conclusões através das circunstâncias
envolventes. Se, por exemplo, o requerente pertence a um grupo de refugiados e se encontra
na companhia do mesmo, existe a presunção de que ele partilha da sua sorte e
que se qualifica do mesmo modo que os outros para o estatuto. 211. Ao
examinar o seu pedido pode, no entanto, não ser possível atribuir a mesma
importância que normalmente é dada ao elemento subjectivo do "receio", o
qual pode ser menos credível, podendo ser necessário colocar mais
ênfase na situação objectiva.
212. Face às considerações acima mencionadas, a
investigação relativa ao estatuto de refugiado de uma pessoa com
distúrbios
mentais deverá, como regra, ter de ser mais aprofundada do que num caso "normal" e
exige um exame mais rigoroso do passado do requerente e dos seus antecedentes,
utilizando-se para o efeito todas as fontes externas de
informação que possam estar
disponíveis.
213. Não existem
disposições especiais na Convenção de 1951 sobre o estatuto de
refugiado de pessoas menores. A mesma definição de refugiado aplica-se a
todos os indivíduos, independentemente da sua idade. Quando se torna
necessário determinar o estatuto de refugiado de um menor, podem surgir problemas
devido à
dificuldade de aplicação do critério de "receio fundado" no seu caso. Se
o menor é acompanhado por um (ou ambos) dos seus pais, ou outro membro da
família de quem ele depende, que solicite o estatuto de refugiado, o caso do menor
será determinado de acordo com o princípio da unidade familiar
(parágrafos 181 a 188, acima).
214. A questão de saber se um menor
não acompanhado pode qualificar-se para o estatuto de refugiado deve ser determinada
em primeira instância de acordo com o grau do seu desenvolvimento mental e
maturidade. No caso de crianças, será geralmente necessário recorrer
aos serviços de
especialistas familiarizados com a mentalidade infantil. Uma criança - e, neste caso,
também um adolescente - não sendo legalmente independente deverá,
se se justifica, ter um tutor nomeado cuja função será a de promover
uma decisão no melhor
interesse do menor. Na ausência dos pais ou de um tutor legalmente nomeado, cabe
às autoridades assegurar que os interesses de um requerente menor ao estatuto de
refugiado sejam plenamente salvaguardados. 215. Quando um menor
já não é mais uma criança mas um adolescente, será
mais fácil determinar o estatuto de refugiado como no caso de um adulto, ainda que
tal dependa do grau de maturidade do adolescente. Pode
pressupor-se que - na ausência de
indicações em contrário - uma pessoa de 16 anos ou mais possa ser
considerada como tendo maturidade suficiente para sentir um receio fundado de
perseguição. Os menores de 16 anos não são normalmente
considerados como tendo maturidade
suficiente. Eles podem ter receio e conseguir exprimir a sua vontade própria, mas tal
pode não ter o mesmo significado que no caso de um adulto. 216. Deverá, contudo, acentuar-se que são indicadas aqui apenas
linhas gerais de orientação e que a maturidade mental de um menor deve ser
normalmente determinada à luz dos seus antecedentes pessoais, familiares e
culturais.
217. Quando o menor não atingir um grau de maturidade suficiente
que torne possível estabelecer um receio fundado de perseguição do
mesmo modo que para um adulto, torna-se necessário prestar maior
atenção a certos factores objectivos. Assim, se um menor não
acompanhado se encontra na companhia de um grupo de refugiados, este facto pode -
dependendo das
circunstâncias - indicar que o menor também
é um refugiado.
218. As circunstâncias em que se encontram os pais e outros membros
da família, incluindo a sua situação no país de origem do
menor,
deverão ser consideradas. Se existe razão para acreditar que os pais desejam
que a criança
permaneça fora do país de origem de acordo com os fundamentos do receio
fundado de perseguição, presume-se que a própria criança tenha
esse
receio.
219. Se a vontade dos pais não pode ser constatada, ou se essa
vontade está em dúvida ou é contrária à vontade da
criança, o examinador terá então, em
cooperação com especialistas que o apoiem, de chegar a uma decisão
sobre a consistência do
receio fundado do menor baseada em todas as
circunstâncias conhecidas, as quais podem exigir uma aplicação liberal
do benefício da
dúvida.
(i) O funcionário competente (por exemplo, funcionário
de imigração ou da polícia de fronteiras) a quem o requerente,
pessoalmente, se dirige na fronteira ou no território de um Estado Contratante
deverá ter
instruções claras para lidar com casos que
possam cair no âmbito de instrumentos internacionais relevantes. Deve ser-lhe exigido
que actue de acordo com o princípio de non-refoulement e que submeta esses
casos a uma autoridade superior.
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