FRANCISCO MARIA D'OREY DE OLIVEIRA PIRES
A LEI DO ASILO EM PORTUGAL

ALGUNS ASPECTOS DA INTERPRETAÇÃO DO ART.º 2.º DA LEI N.º 70/93, DE 29.9

Portugal aderiu à Convenção de Genebra de 1951, através do Dec.Lei n. 43 201, de 1.10. Porém, apenas em 1980 o instituto do asilo teve expressão na legislação interna sob a forma de lei -Lei n. 38/80, de 1.8 - substituída em 1993 pela Lei n. 70/93, de 29.9, que está hoje em vigor.

A definição do termo "refugiado", ou seja, da pessoa que poderá obter a concessão de asilo, surge no Art.2., desta Lei, que se baseia no artigo 1, n. 2, da Convenção de Genebra.

Assim, dispõe o n. 1 do Art.2. da Lei n. 70/93, de 29.9, que é garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição em consequência da sua actividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana, exercida no Estado da sua nacionalidade ou da sua residência habitual.

O n. 2 do mesmo artigo dispõe, por sua vez, que têm ainda direito à concessão de asilo os estrangeiros e os apátridas que, receando com razão ser perseguidos em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, opiniões políticas ou integração em certo grupo social, não possam ou em virtude desse receio, não queiram voltar ao Estado da sua nacionalidade ou da sua residência habitual.

Por aqui vemos que a nossa lei vai um pouco mais além do que a Convenção de Genebra, uma vez que esta se limita a estabelecer a concessão do estatuto de refugiado com base apenas no fundado receio de perseguição por razões de raça, religião, nacionalidade, integração em determinado grupo social ou opiniões políticas, ao passo que a Lei n. 70/93 garante a concessão desse estatuto aos cidadãos que tenham sido vítimas de perseguição, por aqueles motivos, independentemente de invocarem ou não o receio de novas perseguições, se regressarem ao país de origem.

Não existe uma definição universalmente aceite de perseguição e as várias tentativas de a formular têm tido pouco êxito.

Do art. 33 da Convenção de Genebra de 1951 pode inferir-se que qualquer ameaça à vida ou liberdade, por causa da raça, religião, nacionalidade, opiniões políticas ou integração em determinado grupo social, constitui sempre perseguição. Quaisquer outras graves violações dos direitos humanos - por igualdade de razão - também constituiriam perseguição. Se porventura quaisquer outras acções prejudiciais ou ameaças constituem perseguição, dependerá das circunstâncias de cada caso.

Outra questão que se prende com a interpretação do Art.2. é a de saber quem são os agentes da perseguição.

Normalmente, a perseguição está relacionada com a acção das autoridades dum país. Porém, ela pode provir de sectores da população que não respeitam os princípios e padrões legais do país em questão.

No caso, porém, de as acções ofensivas serem cometidas por grupos populacionais, só será de considerá-las perseguição, se forem intencionalmente toleradas pelas autoridades ou se estas recusarem, ou se revelarem incapazes, de oferecer uma efectiva e adequada protecção.

Outra questão importante é a de saber quando é que existe um fundado receio de perseguição, a que se refere o n. 2 do Art. 2., e que constitui a frase-chave do sistema. Uma vez que o receio é sempre subjectivo, a definição envolve um elemento subjectivo da pessoa que pede o seu reconhecimento como refugiado. Por isso, a determinação do estatuto de refugiado requer, num primeiro momento, uma apreciação das declarações do candidato, antes dum juízo sobre a situação no seu país de origem.

Ao elemento receio - que constitui um estado de espírito -, é, porém, acrescentada a qualificação "fundado", o que implica que esse "estado de espírito" tem de ser suportado por uma situação objectiva, pelo que o termo, "fundado receio" contém um elemento subjectivo e outro objectivo, que têm de ser tomados em consideração na determinação da sua existência em concreto.

Uma apreciação do elemento subjectivo é indissociável duma avaliação da personalidade do candidato, uma vez que as reacções psicológicas dos indivíduos podem não ser as mesmas em circunstâncias idênticas.

As próprias convicções religiosas e políticas podem não ter a mesma fortaleza, de pessoa para pessoa, pelo que o seu desrespeito terá reflexos diferentes na vida de cada uma.

A própria decisão de fugir do país pode ter origem num impulso ou, noutros casos, ser cuidadosamente planeada. E, para que esse receio seja credível, será necessário ter em conta o carácter pessoal e a origem familiar do candidato, a sua integração num determinado grupo étnico, religioso, social ou político, a sua própria interpretação da sua situação e as suas experiências pessoais, o que nem sempre é fácil de avaliar. Tal receio deve ser razoável e justificado em face de todas essas circunstâncias relativas à pessoa do candidato.

No que toca ao elemento objectivo é preciso avaliar as alegações do candidato que, contudo, não podem ser consideradas em abstracto mas no contexto da situação sócio-política no seu país de origem. O conhecimento desta situação é um elemento importante para a apreciação da credibilidade do seu relato. Poder-se-á dizer, duma forma geral, que o receio do candidato será fundado se ele conseguir convencer, num grau razoável, que a sua permanência no país de origem se tornou intolerável, pelos motivos constantes do n. 2 do artigo em análise, ou seria intolerável, pelos mesmos motivos, se ele aí regressasse.

Estas considerações não se confinam apenas à análise da experiência pessoal do candidato. Poderá assumir relevância, para a referida convicção, saber o que aconteceu a amigos, parentes, ou outros membros do mesmo grupo étnico ou social, uma vez que tal poderá servir para mostrar que, mais tarde ou mais cedo, ele virá também a ser vítima de perseguição. As leis do país de origem, a forma como são aplicadas, a influência ou conhecimento público do candidato, a sua riqueza e a sua frontalidade, são factores que podem conduzir à conclusão de que o seu receio é fundado.

Para além das situações acabadas de referir, um candidato ao estatuto de refugiado terá, normalmente, de demonstrar uma boa razão porque ele, individualmente, receia ser perseguido.

Pode presumir-se que uma pessoa tem um fundado receio de perseguição, se já foi vítima de perseguição por uma das razões enumeradas no n. 2 do artigo em análise. Todavia, é preciso ter em conta que a expressão "receio" refere-se não só a pessoas que já foram perseguidas como também àquelas que pretendem evitar situações que impliquem o risco de perseguição.

Na análise e interpretação da disposição legal em causa, há que estabelecer fronteiras entre a perseguição relevante para efeitos de asilo e outras situações que com ela se podem confundir.

Num primeiro caso, temos a discriminação, ou seja, o tratamento menos favorável que alguns grupos de pessoas têm em muitas sociedades.

Tais pessoas, não são necessariamente vítimas de perseguição.

A discriminação só subirá à categoria de perseguição quando as medidas discriminatórias assumam, para uma pessoa em concreto, uma dimensão extremamente grave e prejudicial que se possa concluir, por exemplo, que ficou impossibilitada de angariar o seu próprio sustento, de praticar a sua religião, de ter acesso ao normal sistema educativo, etc. Só em face de cada caso concreto e à luz de todas as circunstâncias que o rodeiam se poderá, pois, dizer se as medidas discriminatórias assumem gravidade suficiente para se poderem considerar perseguição

"Perseguição", tem de se distinguir ainda duma punição ou pena em consequência dum ilícito de direito comum. Há que lembrar que o refugiado é uma vítima, real ou potencial, da injustiça e não um fugitivo da justiça. Porém, se bem que tal distinção, em abstracto, seja simples, pode, por vezes, tornar-se pouco clara no caso concreto.

Em primeiro lugar, porque uma pessoa condenada por um delito de direito comum pode ser sujeita a uma pena excessiva que poderá ser classificada de perseguição. Além disso, a instauração de processo-crime por um dos motivos mencionados no n. 2 do artigo em análise (por ex. a "ilegal" educação religiosa dada a uma criança), pode ela própria ser considerada perseguição.

Por outro lado, pode haver casos em que uma pessoa, além de recear a punição por um delito de direito comum possa ter, efectivamente, "um fundado receio de perseguição". Nesse caso, será necessário considerar se o delito em questão não é de tal gravidade que possa fazer cair o candidato no âmbito da causa de exclusão do asilo prevista na alínea c) do n. 1 do Art.4., da Lei n. 70/93, de 29.9 (aqueles que tiverem cometido crimes graves de direito comum).

Para determinar ainda, se a acção penal constitui perseguição, será indispensável conhecer as leis do país em questão e a sua conformidade ou não com os direitos humanos internacionalmente aceites.

Contudo, muitas vezes não será a lei em si, mas a sua aplicação concreta, que é discriminatória. Por ex.: a instauração de processo-crime por "alteração da ordem pública" resultante, por ex., duma distribuição de panfletos, poderia ser o veículo da perseguição duma pessoa, com base no conteúdo político daqueles. Claro que, nestes casos, em face da natural dificuldade no conhecimento das leis estrangeiras, as autoridades nacionais tomarão como modelo a sua própria legislação ou recorrerão aos princípios estabelecidos em instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, em particular as convenções internacionais sobre essa matéria.

Finalmente, há que distinguir o refugiado do "imigrante económico".

O "imigrante" é uma pessoa que, voluntariamente, deixa o seu país por razões diversas das que estão contidas na definição de refugiado.

Se ele é movido, exclusivamente, por razões económicas, será então um imigrante económico e não um refugiado. Todavia, nem sempre a distinção é clara no caso concreto.

Atrás de medidas económicas afectando a possibilidade de subsistência duma pessoa, podem esconder-se intuitos ou objectivos políticos ou religiosos contra um determinado grupo.

Se, com esse objectivo, são tomadas medidas susceptíveis de destruir a existência económica dum determinado sector da população (por ex. a tributação excessiva ou discriminatória das actividades comerciais dum determinado grupo étnico ou religioso), as vítimas podem, de acordo com as circunstâncias, tornar-se refugiados.

Questão ainda controversa é a de determinar, no caso concreto, se existe receio de perseguição em virtude de opiniões políticas.

É evidente que não basta que o candidato a asilo perfilhe opiniões políticas diferentes das do governo. Ele deverá demonstrar que tem receio de perseguição em virtude dessas opiniões, o que pressupõe que elas não sejam toleradas pelas autoridades e que sejam destas conhecidas.

Acontece em muitos casos que o candidato alega receio de perseguição não em virtude das suas próprias opiniões políticas mas das que, erroneamente, lhe são imputadas pelas autoridades. Sucede, com frequência, que o candidato não tem qualquer actividade política mas é conotado com este ou aquele partido e, em virtude dessa conotação, é vítima de perseguição e tem um fundado receio de perseguição.

Numa interpretação lata do n. 2, do artigo em análise, esta situação terá nele enquadramento.

Outras vezes, torna-se difícil estabelecer um nexo causal entre as opiniões políticas do candidato e as medidas persecutórias por ele sofridas ou temidas, por tomarem a forma de sanções por actos criminais contra o poder constituído. Neste caso, será necessário provar, em concreto, as opiniões políticas que estão na base da conduta do candidato e que elas podem conduzir à perseguição que ele alega recear.

Outra questão ainda a considerar é a dos crimes políticos.

Se um criminoso político pode ou não ser considerado um refugiado, depende de muitos factores.

Se o processo-crime que lhe foi instaurado diz respeito a um acto punível sem uma motivação política e se a pena está em conformidade com a lei geral do país em questão, o receio de ser alvo desse processo é irrelevante.

Se, pelo contrário, o processo-crime funciona como um pretexto para punir o criminoso pelas suas convicções políticas, então haverá razões para crer que lhe virá a ser aplicada uma pena excessiva ou arbitrária que constituirá, em si, perseguição relevante para efeitos de asilo.

Claro que, neste caso, terá de se ter em atenção os seguintes elementos de ponderação: a personalidade do candidato, as suas ideias políticas em concreto, o motivo que esteve na base do acto punível, a natureza desse acto, a natureza do processo-crime e os seus motivos, a lei em que esse processo se baseou e, enfim, a situação do país em questão, no que toca aos direitos humanos.

Estes elementos poderão, no caso concreto, ajudar a demonstrar se o candidato tem receio de perseguição e não, apenas, um receio de vir a ser criminalmente punido - dentro da lei - por um acto por ele praticado.


FRANCISCO MARIA D'OREY DE OLIVEIRA PIRES

Comissário Nacional para os Refugiados