LUÍS SILVEIRA
O DIREITO DE ASILO E O REAGRUPAMENTO FAMILIAR

1. Ontem e hoje

O reagrupamento da família do titular do direito de asilo surge regulamentado, na actual Lei n.º 70/93, de 29 de Setembro, por modo diverso do regime constante do diploma anteriormente vigente sobre a matéria - a Lei n.º 38/80, de l de Agosto.

Na verdade, enquanto que o artigo 6.º da Lei n.º 38/80 dispunha que

"Os efeitos do asilo devem ser declarados extensivos ao cônjuge e aos filhos menores do requerente e podem ser declarados extensivos a outros membros do seu agregado familiar, desde que este o requeira e demonstre a qualidade dessas pessoas",

O artigo 5.º da Lei hoje aplicável prescreve que

"Os efeitos do asilo podem ser declarados extensivos ao cônjuge e aos filhos menores solteiros ou incapazes do peticionário ou, sendo este menor de 18 anos, ao pai e à mãe" ⁽¹⁾.

Patenteiam-se, desde logo, diferenças relativas ao âmbito da previsão destes dois preceitos, em termos de o segundo se apresentar mais restritivo:

• no que concerne aos filhos menores, cujo reagrupamento a primeira norma admitia genericamente, ao passo que a segunda apenas o permite quanto aos solteiros e incapazes;
• relativamente aos demais membros do agregado familiar, dado que, enquanto que a primeira das regras legais em questão os considera amplamente, a segunda apenas prevê o reagrupamento do pai e mãe dos asilados menores de dezoito anos.
  
  
  
  

2. Retrocesso

Mas a divergência mais flagrante entre as disposições legais em análise reporta-se à caracterização da própria situação jurídica dos candidatos ao reagrupamento e, correspondentemente, à posição da Administração Pública face a estes.

É que, dispondo o artigo 6.º da Lei n.º 38/80 que os efeitos do asilo "devem ser declarados extensivos... etc", isso significava estar-se perante um verdadeiro direito a reagrupamento das pessoas nele mencionadas, encontrando-se a Administração Pública vinculada a reconhecê-lo e efectivá-lo.

Em contrapartida, estabelecendo o artigo 5.º da Lei n.º 70/93 que "os efeitos do asilo podem ser declarados extensivos... etc.", facilmente se deduz que a Administração Pública passou a gozar, a este propósito, dum poder discricionário, não sendo já possível aos familiares nele referidos exigir o reagrupamento.

A posição jurídica dos candidatos ao reagrupamento familiar com asilados resultou, assim, claramente debilitada, na transição da inicial Lei do Asilo para a que hoje vigora.

Esta alteração foi, sem margem para dúvidas, deliberada.

Na verdade, durante a discussão preparatória da Lei n.º 70/93, na Assembleia da República, não só foi rejeitada uma sugestão do CDS, no sentido da substituição do artigo 5.º da Proposta de Lei governamental por um texto similar ao do correspondente preceito da anterior Lei n.º 38/80, como o Ministro da Administração Interna defendeu expressamente a modificação em causa justificando-a "em face da dimensão do problema" e alegando que "as condições são outras" em comparação com as existentes durante a vigência do primeiro diploma.

3. Perspectiva Internacional

Não existem regras internacionais vinculativas que consagrem o direito ao reagrupamento dos familiares dos refugiados e titulares do direito de asilo.

Com efeito, apesar de a Convenção de Genebra relativa à situação dos Refugiados, de 1951, estabelecer (art. 12.º n.º 2) que os Estados contratantes devem respeitar os direitos adquiridos pelos refugiados e dependentes do seu estatuto pessoal, em particular os atinentes ao casamento, ela condiciona tal regime ao facto de esses tais direitos serem reconhecidos aos estrangeiros independentemente da qualidade de refugiado. Ora, é sabido que não existem regras de Direito Internacional, nem tão-pouco de Direito interno português, que imponham, genericamente, o reagrupamento da família dos estrangeiros residentes no país.

Por seu turno, embora não seja absolutamente de excluir que no direito ao respeito da vida familiar previsto no artigo 8. da Convenção Europeia dos Direitos do Homem se possa fundamentar o reagrupamento da família dos titulares do direito de asilo, a verdade é que o Tribunal Europeu ainda não extraiu desse preceito tal virtualidade.

Conquanto não existam, pois, normas internacionais estritas a este propósito, parece inegável, não obstante, que o reagrupamento familiar bem se ajustará ao princípio da Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. l6 n.º 3) que proclama que "a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à protecção desta e do Estado".

Por isso é que, aliás, uma das conclusões do Relatório Final do Colóquio sobre Direitos do Homem dos Estrangeiros na Europa, realizado, em 1983, sob a égide do Conselho da Europa, foi no sentido de recomendar a

" j) Extension of the right of asylum to members of the family".

Um inquérito internacional organizado, em 1985, pelo Instituto Max-Planck, de Heidelberga, revelou, de resto, que, ao impor o reagrupamento familiar na Lei n.º 38/80 então em vigor, o nosso país não estava isolado: adoptavam o mesmo critério, também, a França, a Suíça, a República Federal da Alemanha, os Estados Unidos da América, a Dinamarca, o Reino Unido e o Luxemburgo.

4. E a Constituição?

A Constituição proclama, solenemente, que "todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade" (art. 36.º, n.º 1).

Correspondentemente, "a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros".

E não se contenta com estas genéricas declarações (nos n.^os 5 e 6 do citado artigo 36.º).

Delas extrai, como consequência, que:

• "os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos"
• "os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial"

Ora, se a abolição do direito ao reagrupamento da família do asilado já surgiria pouco consentânea com o "direito a constituir família", ela parece abertamente incompatível com o dever dos pais "de educação e manutenção dos filhos" e, também, com a determinação de que "os filhos não podem ser separados dos pais".

5. Em conclusão

Concluindo, afigura-se legítimo afirmar que a transformação do reagrupamento familiar do asilado em objecto dum poder discricionário:

• constitui um inegável retrocesso, socialmente gravoso;
• mal pode justificar-se pela alteração das circunstâncias ou pelo volume de casos envolvidos, dado o reduzidíssimo número de pedidos de asilo deferidos na vigência da Lei n.º 70/93;
• embora não viole normas estritas de Direito Internacional, contraria uma prática de apreciável número de Estados, fundada na Declaração Universal dos Direitos do Homem e em sugestões formuladas no âmbito do Conselho da Europa;
• surge pouco compatível com o direito a constituir família, e o papel fundamental que a Constituição a esta reconhece, mostrando-se em particular, incongruente com o dever de os pais educarem e manterem os filhos, bem como com a proibição de estes serem daqueles separados.

Estes aspectos e razões mereceriam, pois, ser ponderados, quer pelo legislador, quer pelas entidades que podem pedir a declaração de inconstitucionalidade de quaisquer normas.

1. Os termos amplos em que ambas estas normas foram redigidas permitem aplicá-las, quer aos familiares do candidato a asilo que inicialmente o acompanhem, quer aos que pretendam, posteriormente, juntar-se ao asilado.

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