MÁRIO JOSÉ DE ARAÚJO TORRES



Foi longo e não isento de retrocessos o caminho percorrido até ao reconhecimento actual dos Direitos do Homem como inerentes à própria dignidade da pessoa humana - independentemente de considerações de sexo, raça, nacionalidade, religião ou estatuto económico e social - e merecedores de tutela internacional. Desde a liberdade dos antigos à liberdade dos modernos, na clássica distinção de BENJAMIM CONSTANT, ou seja, desde a concepção da pessoa na Antiguidade, que limitava a liberdade à participação na vida da Cidade, até à concepção da pessoa no Cristianismo, que encarava a liberdade como realização da vida pessoal; ultrapassando a visão medieval da sociedade compartimentada em grupos, ordens e categorias, até se afirmar uma relação imediata do homem e do cidadão com o Estado; alargando os clássicos direitos de liberdade ("direitos, liberdades e garantias") e reconhecendo toda uma nova categoria de direitos económicos, sociais e culturais - a evolução e vicissitudes dos direitos fundamentais, com sucessão de períodos de alargamento e aprofundamento com fases de retracção ou obnubilação, assistiu finalmente, no nosso século, ao fenómeno da universalização dos direitos do homem, aberto, no final da II Guerra Mundial, com a Carta das Nações Unidas e com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, desenvolvida pelos Pactos Internacionais Relativos aos Direitos Económicos, Sociais e Culturais e aos Direitos Civis e Políticos, de 1966, e com diversos aprofundamentos a nível sectorial (trabalho, educação, alimentação, saúde, infância) e regional (onde se destaca a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950).

A Constituição de 1976 proclama, logo no seu artigo 1.º, que a República Portuguesa se baseia na dignidade da pessoa humana, que, assim, surge como fundamento e referência unificadora quer dos direitos fundamentais (pessoais e sociais), quer da organização política, social e económica, com clara rejeição de concepções transpersonalistas do Estado e da Nação, e com não menos clara assunção daquela dignidade da pessoa humana como "um valor autónomo e específico, inerente aos homens em virtude da sua simples pessoalidade"(1). Da concepção de pessoa acolhida na nossa Constituição, iluminada pelo artigo 1.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem - em que se proclama que todos os seres humanos, porque dotados de razão e de consciência, nascem livres e iguais em dignidade e em direitos -, resulta, além do mais, que a dignidade da pessoa humana, que se reporta a todas e a cada uma das pessoas enquanto tais, e não da situação em que se encontre ou do estatuto que possua, requer uma protecção que não se pode circunscrever à cidadania portuguesa e que postula uma visão universalista, não apenas da atribuição de direitos, mas também das garantias da sua efectivação(2).

Nesta perspectiva, o clássico princípio de direito internacional de "não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados" (referido no n.º l do artigo 7.º da Constituição) não pode deixar de sofrer as derrogações impostas pela crescente consciência da protecção internacional dos direitos do homem, fundamentadora, sempre que necessário, de um verdadeiro dever de ingerência. Por isso, Portugal reconhece "o direito dos povos à insurreição contra todas as formas de opressão, nomeadamente contra o colonialismo e o imperialismo" (n.º 3 do artigo 7.º), o que implica o apoio a esses povos, consistindo um afloramento deste princípio o reconhecimento do direito de asilo aos perseguidos em consequência da sua actividade "em favor da democracia, da libertação social e nacional". Direito de asilo que, porém, não se limita a essas situações, pois também é reconhecido aos perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição em consequência da sua actividade em favor "da liberdade e dos direitos da pessoa humana" (n.º 6 do artigo 33.º).

Por outro lado, apesar de, até uma época recente, ser geralmente aceite que, face ao direito internacional tradicional, os Estados nunca podiam ser obrigados a admitir estrangeiros no seu território e que, em qualquer altura, podiam expulsar os que aí se encontrassem, o certo é que esse princípio está hoje fortemente limitado pelos compromissos internacionais assumidos pelos Estados que subscreveram as citadas convenções internacionais de protecção dos direitos do homem, e, especificamente no caso português, pela consagração constitucional do direito de asilo como um direito subjectivo fundamental. Assim, hoje, a admissão e expulsão de estrangeiros e a concessão de asilo é uma actividade do Estado disciplinada pelo direito e sujeita a controlo jurisdicional.

A esta fase de aprofundamento e reforço dos direitos dos estrangeiros em geral e dos refugiados em especial, que, como imediata reacção aos horrores dos sistemas totalitários então derrotados, vimos ser implementado a partir do final da II Guerra Mundial, com instituição de mecanismos destinados a conferir-lhe tutela efectiva, seguiu-se, porém, nos últimos anos, um período de flagrante retrocesso. Neste contexto, as medidas adaptadas, quer ao nível do Tratado da União Europeia, quer dos Acordos de Schengen(3), quer da Convenção de Dublin(4), em matéria de estabelecimento de um regime comum de entrada, permanência, saída e expulsão de estrangeiros, incluindo a política de vistos, e de direito de asilo, apontam para concepções da Europa como uma fortaleza fechada, encarando os estrangeiros ou como potenciais criminosos ou como um mero factor de produção, que, esgotada a sua utilidade económica, devem ser rejeitados em termos expeditos, sem grandes preocupações de respeito por garantias de direitos, fundamentos ou mesmo pelo mero asseguramento de um processo justo e leal.

Dentro deste clima já de si preocupante, as últimas alterações legislativas registadas em Portugal nos apontados domínios fornecem factores de acrescida preocupação. Já noutro local apontei as críticas que me suscita o novo regime de entrada, permanência, saída e expulsão de estrangeiros do território nacional (Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Março)(5).

Também a nova lei sobre o direito de asilo (Lei n.º 70/93, de 29 de Setembro), sob a capa da luta contra os imigrantes económicos, que se apresentariam sob a falsa invocação de refugiados políticos, introduziu significativos retrocessos na legislação portuguesa sobre a matéria.

Desde logo, foi eliminado o asilo por razões humanitárias, pois o artigo 10.º apenas prevê que, nessas hipóteses (impedimento ou impossibilidade de regressar ao Estado da sua nacionalidade ou da sua residência habitual por motivos de insegurança devida a conflitos armados ou da sistemática violação dos direitos humanos que ali se verifiquem), o Ministro da Administração Interna possa conceder autorização de residência "em casos excepcionais de reconhecido interesse nacional".

Por outro lado, possibilita-se a recusa de asilo quando, apesar de se verificarem todos os requisitos para a sua concessão, "a segurança interna ou externa o justifiquem ou quando a protecção da população o exija, designadamente em razão da situação social ou económica do País" (artigo 4.º, n.º 2), o que é incompatível com a consagração constitucional do direito de asilo como direito subjectivo fundamental.

Enquanto na lei anterior, os efeitos do asilo deviam ser declarados extensivos ao cônjuge e aos filhos menores solteiros ou incapazes do peticionário ou, sendo este menor de 18 anos, ao pai e à mãe, agora esse reagrupamento familiar é uma mera possibilidade, deixada à discricionariedade (para não dizer ao arbítrio) da Administração (artigo 5.)(6).

A substituição da Comissão Nacional para os Refugiados, com composição plural e com garantias de independência, por um singular Comissário Nacional para os Refugiados (artigos 15.º, n.º 3, e 20.º, n.º 1), nomeado pelo Conselho de Ministros, fragiliza a garantia que a emissão de parecer prévio por uma entidade independente representava.

A introdução do processo acelerado, relativamente ao qual não está explicitamente garantido o recurso contencioso, e o carácter vago e indeterminado das causas de declaração de perda do direito de asilo, muitas delas grosseiramente desproporcionadas, são reveladores de que, por detrás da invocação da luta contra a imigração económica, se pretendeu reduzir drasticamente o alcance deste direito subjectivo fundamental e peça chave da inicialmente referida tutela internacional dos direitos do homem.

Resta-nos esperar que esta fase de refluxo seja rapidamente ultrapassada, para o que muito contribuirão todas as iniciativas de reflexão serena sobre esta problemática.


MÁRIO JOSÉ DE ARAÚJO TORRES

Juiz do Supremo Tribunal Administrativo


  1. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3 edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pág. 59.
  2. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 1988, págs. 169 e 170.
  3. Acordo Relativo à Supressão Gradual dos Controlos nas Fronteiras Comuns, assinado em Schengen a 14 de Junho de 1985, e Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985, assinada em Schengen em 19 de Junho de 1990, a que Portugal aderiu - cfr. Diário da República, I Série-A, n.º 276, de 25 de Novembro de 1993.
  4. Convenção sobre a Determinação do Estado Responsável pela Análise de Um Pedido de Asilo Apresentado Num Estado Membro das Comunidades Europeias, assinado em Dublin a 15 de Junho de 1990, a que Portugal aderiu - cfr. Diário da República, I Série-A, n.º 291, de 18 de Dezembro de 1992.
  5. MÁRIO TORRES, "A Lei dos Estrangeiros face à Constituição", O Cidadão - Revista Trimestral de Direitos Humanos, ano I, n.º 2, Abril-Maio-Junho de 1993, pp. 27-34.
  6. Como refere o Conselheiro DIMAS DE LACERDA no relatório português apresentado no XIVème Colloque des Conseils d'Etat et des Jurisdictions Administratives Suprêmes de I'Union Européenne, que se realizou em Paris em 16, 17 e 18 de Maio de 1994, tendo justamente por tema a situação dos estrangeiros e refugiados: "O direito de constituir família é um direito fundamental, garantido pelo artigo 36., n.º 1, da Constituição, e a família, considerada como "elemento fundamental da sociedade", é, ela própria, titular de um direito à protecção do Estado, igualmente com carácter fundamental - artigo 67., n.º 1. Estes dois direitos não são exclusivamente reservados aos cidadãos portugueses. Portanto, o direito dos estrangeiros, residentes em Portugal, ao respeito e ao desenvolvimento normal da sua vida familiar, considerado no seu conteúdo essencial de faculdade de reagrupar e conservar os membros da família, está consagrado pela Constituição, cujas disposições são directamente aplicáveis e podem ser imediatamente invocadas pelos interessados".