VITAL MOREIRA
O DIREITO DE ASILO ENTRE A CONSTITUIÇÃO E A LEI

Desde o princípio que o direito de asilo faz parte do catálogo de direitos fundamentais da CRP. Na primitiva versão da Lei fundamental (de 1976) ele estava previsto no art.º 22.º no capítulo introdutório dessa parte da Constituição. Depois, na primeira revisão constitucional (1982), foi transferido para o capítulo dos direitos, liberdades e garantias (art.º 33.º), ou seja, a categoria dos direitos fundamentais dotados de mais intensa protecção constitucional.

Entretanto, foi só em 1980 que o legislador se ocupou da protecção do direito de asilo (Lei n.º 38/80, de 12 de Agosto). Este primeiro diploma foi alterado quanto a alguns pontos poucos anos depois (Lei n.º 415/83, de 24 de Novembro). Assim permaneceram as coisas durante dez anos, até que, na vaga europeia de constrição desse direito, foi aprovada, em 1993, a lei vigente.

Na discussão da nova lei foram suscitadas objecções de inconstitucionalidade de alguns dos seus preceitos. Não tendo a lei sido submetida a fiscalização preventiva da constitucionalidade, as questões então levantadas permanecem em aberto. Elas dizem respeito tanto à definição legal dos motivos de recusa do asilo como às garantias procedimentais e à defesa jurisdicional de tal direito.



A recusa de asilo por motivos alheios ao candidato

Na versão originária da Constituição, o direito de asilo era garantido apenas aos estrangeiros e apátridas perseguidos em consequência da sua actividade em favor da democracia, a libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana. Na revisão de 1982 o direito de asilo passou a ser garantido não somente aos perseguidos mas também aos gravemente ameaçados de perseguição pelos mesmos motivos. Em qualquer caso, a garantia constitucional só contempla os activistas das causas enunciadas.

A lei veio ampliar os pressupostos do direito de asilo, concedendo-o também aos perseguidos em virtude da raça, religião, nacionalidade, opiniões políticas ou integração em certo grupo social (art. 1.º-2 da Lei n.º 38/80); e admitiu mesmo a concessão de asilo aos que não queiram voltar ao seu Estado por motivos de insegurança devida a conflitos armados ou da sistemática violação dos direitos humanos (art. 2.º do mesmo diploma). A lei vigente eliminou esta última possibilidade de asilo, substituindo-a por um regime especial de permanência em território nacional; mas conservou o direito de asilo por motivos de perseguição étnica, religiosa, nacional, etc.

Por outro lado, porém, simultaneamente com a ampliação dos fundamentos do direito de asilo, a lei estabeleceu um conjunto de motivos de recusa do asilo mesmo quando se verifiquem os seus fundamentos constitucionais, já por causas pertinentes ao candidato, já por situações a ele alheias. Assim, quanto a estas últimas, a Lei n.º 38/80 já previa a recusa do asilo, sempre que a segurança nacional o justifique ou a protecção da população o exija, designadamente em razão da situação social ou económica do país (art.5.º-2). E este motivo de recusa foi ampliado na lei vigente quanto ao motivo da segurança nacional, que passou a abranger explicitamente a segurança interna ou externa (art. 4.º-2).

Esta norma figura-se ser inequivocamente inconstitucional, pelo menos quanto aos titulares do direito de asilo mencionados no art. 2.º-1 do novo diploma (art. 1.º-1 da lei anterior) - ou seja, os perseguidos por actividade em prol da liberdade, da democracia, da paz, dos direitos do Homem -, visto que a esses o direito está-lhes constitucionalmente garantido sem restrições.

Como se viu, é apenas o asilo político o que goza de protecção constitucional. Não garante a Constituição o direito de asilo aos perseguidos por outras razões (de raça, religião, etc.), aos quais, todavia, a lei anterior e o novo diploma estenderam tal direito. E muito menos o reconhece às vítimas de guerra ou da fome (o chamado asilo humanitário), que a lei anterior permitia e que a nova substitui, por um regime especial.

Naturalmente, a lei ordinária não está impedida de ampliar - como efectivamente faz - a concessão de asilo a outros casos além dos constitucionalmente assegurados. Os direitos constitucionalmente garantidos são um mínimo. Pode a lei reconhecer outros, ou estabelecer um regime mais generoso para os constitucionalmente reconhecidos (cfr. art. 16.º da CRP). O que a lei ordinária não pode é deixar de garantir particularmente os casos constitucionalmente garantidos, não podendo então o asilo ser recusado, verificadas as respectivas condições (J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, CRP Anotada, 3 ed., Coimbra, 1993, p. 211).

Na verdade, o direito de asilo faz parte do catálogo dos direitos, liberdade e garantias, ou seja, pertence à categoria dos direitos fundamentais que gozam de um regime privilegiado de tutela, estabelecido principalmente no art. 18.º da Constituição. Desse regime faz parte a proibição de restrição legal dos direitos, liberdades e garantias, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição. Sucede que a Constituição não prevê nenhuma possibilidade de restrição do direito de asilo (no âmbito em que o garante), nem exige a segurança interna ou externa em cláusula geral de restrição dos direitos fundamentais para não falar da total inteligibilidade da situação social ou económica do país (ou outros factores, inespecificados, de protecção da população) como razão da restrição de direitos fundamentais. Note-se até que, quanto à segurança interna, a Constituição é clara no sentido de que, em vez de poder justificar restrição de direitos, ela deve ser defendida com respeito dos direitos, liberdades e garantias (art. 272.º-3). Não é a segurança interna que pode estabelecer limites aos direitos fundamentais; são estes que constituem um limite daquela.

De resto, mesmo que a Constituição admitisse a restrição do direito de asilo, e ainda que os referidos fundamentos pudessem em geral preencher os requisitos da necessidade e da proporcionalidade, a verdade é que continuaria a sobrar uma razão intransponível para considerar constitucionalmente ineptas as razões legalmente estabelecidas para permitir recusá-lo. É que elas não são suficientemente determinadas no seu conteúdo, para permitir o necessário controlo judicial da sua utilização, pelo que elas se traduzem numa intolerável margem de discricionariedade administrativa, que deixa ao Ministro a possibilidade de quase livremente recusar o asilo quando o entenda conveniente.

Ora, isto é o contrário de um direito fundamental constitucionalmente garantido. As restrições de direitos fundamentais, quando constitucionalmente admissíveis. devem ser previstas e reguladas pela própria lei, de forma suficientemente densa para não deixar margem de conformação autónoma à Administração (princípio da reserva de lei). A doutrina é unânime em afirmar a incompatibilidade entre garantia de direitos fundamentais e a sua dependência de decisões administrativas de natureza discricionária (cfr. por todos, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol IV, Coimbra, 1988, p. 299).

Por conseguinte, e desde logo por falta de credencial constitucional para as restrições enunciadas na lei, qualquer candidato ao asilo que preencha os requisitos do art. 33.º da CRP tem um efectivo direito ao asilo, sem que lhe possa ser oposta uma excepção derivada de razões, reais ou supostas, ligadas ao Estado português.

Nem se diga que pela mesma razão haveria de ser considerado inconstitucional igualmente o n.º 1 do art. 4.º do novo diploma (que também reproduz solução anterior), o qual não reconhece o direito de asilo a quem tenha praticado determinado tipo de actos (actividades contra os interesses fundamentais ou a soberania portuguesa, crimes contra a humanidade, crimes de guerra ou contra a paz, crimes graves de delito comum, actos contrários aos princípios e fins das Nações Unidas). É que se trata de coisas totalmente distintas. Tais actos, que por serem eminentemente desonrosos ou indignos - com excepção dos da al. a), que por isso também é constitucionalmente duvidosa -, afectam a própria definição do candidato a asilo como freedom fighter, isto é, desqualificam-no como titular do direito de asilo. Aqui, do que se trata é que quem está nessas condições na verdade não preenche o perfil do candidato ao asilo, tal como está constitucionalmente definido.

Ao invés, o n.º 2 do art. 4.º nega o asilo a quem preenche os requisitos suficientes para ser titular do respectivo direito, e por razões estranhas à sua conduta ou personalidade. Trata-se por isso de uma denegação verdadeira e própria do asilo a quem é constitucionalmente elegível para o obter.

Quanto aos titulares do direito a asilo referidos no n.º 2 do art. 2.º do diploma - os perseguidos por motivos de raça, religião, nacionalidade, etc. -, as coisas apresentam-se diferentemente, pois se trata de um direito de nível só legal (e não constitucional), e que já foi reconhecido desde o início com as referidas limitações. Também aqui resta porém saber se a indeterminação das fórmulas utilizadas para a recusa do asilo não infringe os standards mínimos em matéria de exigibilidade e proporcionalidade, igualdade e proibição do arbítrio, que devem pautar as restrições de direitos num Estado de direito democrático, mesmo quando estes têm origem apenas legal.

É que como decorre do art. 17.º da CRP, o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se também aos direitos de natureza análoga, mesmo que de origem legal (pois o referido preceito não distingue), em tudo aquilo que esse regime não seja incompatível com a referida origem legal. Ora, se pode haver restrições - tanto mais que o direito de asilo em relação a essa categoria de perseguidos foi reconhecido à partida de forma não absoluta -, elas não podem todavia deixar de observar as regras materiais do art. 18.º da CRP sobre os limites das restrições de direitos fundamentais (cfr. Canotilho & Moreira, ob. cit., pp. 143).

Quanto ao asilo humanitário, não se verifica nenhuma inconstitucionalidade, visto que, além de não estar garantido na Constituição, nem sequer foi concebido originariamente pela lei como um direito, mas sim como uma simples faculdade do Estado (art. 2.º da lei anterior).



O défice procedimental do chamado processo acelerado

O direito de asilo não um simples direito positivo, que não consiste apenas no direito de permanecer no território do Estado, mas também no direito à concessão de protecção pelo próprio Estado, mediante a atribuição do estatuto de refugiado. Em qualquer caso, o direito de asilo implica um acto administrativo de reconhecimento e de concessão desse estatuto. Importa que o respectivo procedimento administrativo seja compatível com a garantia constitucional do direito de asilo.

Aqui a primeira objecção prende-se com o curtíssimo prazo do pedido de asilo, que na nova lei foi drasticamente reduzido, de 60 para 8 dias, após a entrada no país, o que pode pôr em causa, em muitas situações, toda a possibilidade efectiva de candidatura ao asilo.

Solicitado o asilo, a lei prevê dois processos distintos para a sua concessão ou recusa, o processo normal e o processo acelerado. O processo expedito, regulado nos arts. 19.º e 20.º da nova lei (reformando uma solução já constante da lei anterior), não pode por ser em si mesmo censurado sob o ponto de vista constitucional, a não ser se violar algumas das regras constitucionais relativas ao procedimento administrativo e à formação das decisões administrativas concernentes a direitos fundamentais.

Não parece ser esse o caso, em geral. Até se contempla o direito de participação dos interessados na formação do acto administrativo, exigida pelo art. 267-4.º do CRP (art. 20.º-4), o que aliás não sucede no processo normal. Mas há dois pontos que levantam sérias objecções:

Ora, não basta que o processo acelerado ainda se contenha dentro dos limites mínimos de garantia da instrução adequada e ponderação razoável, que são de exigir nas decisões que têm a ver com o reconhecimento de direitos fundamentais. Além disso, são necessárias duas coisas: (a) que a opção pelo processo acelerado necessariamente menos fiável e mais inseguro - se baseie em fundamentos suficientemente fortes para afastar o processo normal; (b) que a margem de apreciação deixada ao decisor não permita medidas arbitrárias, radicalmente negadoras do princípio da igualdade.

Ora, salvo uma laboriosa tarefa de interpretação conforme à constituição, não se vê como salvar este regime de incompatibilidade com a Constituição, na medida em que, na opção pelo processo expedito de recusa do asilo (e é disso que verdadeiramente se trata...), deixa uma margem de discricionariedade demasiado grande para ser conciliável com a garantia dos direitos fundamentais. Na verdade, como se viu, é doutrina comum que em matéria de restrição de direitos fundamentais não pode haver liberdade de conformação administrativa.



A falta de protecção jurisdicional em casos de rejeição acelerada do pedido de asilo

Num Estado de direito democrático a garantia dos direitos fundamentais passa em última instância pela sua eficaz e oportuna protecção jurisdicional.

Falta ostensivamente no art. 20., in fine, da nova lei uma menção ao direito de recurso contencioso da decisão que denegue a concessão do asilo. Em si mesma, isoladamente, esta omissão não seria incontornável, visto que poderia ser tomada como remissão implícita para o direito constitucional geral, ou como lacuna a preencher nos mesmos termos.

Porém, o que se verifica é que:

Certo é que, constitucionalmente não pode deixar de haver recurso contencioso. Logo, não havendo meio razoável de o inserir - por via de uma interpretação conforme à Constituição - lá onde a lei ostensivamente o omitiu, parece só restar uma declaração de inconstitucionalidade daquela norma na parte em que ela pretendeu afastar a impugnação contenciosa da recusa de asilo nos casos de processo acelerado.

Mas mesmo que possa defender-se outra colocação do problema (de modo a ler no diploma aquilo que lá não quiseram pôr), a verdade é que a garantia dos direitos fundamentais não é compatível com uma propositada incerteza ou indefinição quanto à existência e modalidades concretas dos meios de tutela mais elementares.

Mesmo que se desse por adquirida a possibilidade de impugnação contenciosa da recusa de asilo, é mais do que duvidosa a adequação desse instrumento, nos termos comuns do processo administrativo, para efectiva tutela de direitos fundamentais como este.

O problema põe-se evidentemente sobretudo no recurso em procedimento acelerado. Nos termos do art. 20.-5 do mesmo diploma, uma vez recusado o pedido, ao fim de um processo vertiginoso (que pode não ultrapassar uma semana), o requerente deve abandonar o país no prazo que lhe for fixado (que pode ser acto contínuo, pois não se estabelece nenhuma garantia mínima!). Não lhe resta senão rumar para outro país e tentar obter melhor apreciação do seu caso.

Em termos práticos e nestas circunstâncias, ele não tem, em Portugal, a mínima possibilidade de obter a tutela efectiva e em tempo útil do seu direito ao asilo, mediante um instrumento judicial adequado que permita uma judicial review da decisão ministerial antes da sua expulsão do país, que em circunstâncias normais se traduz no irremediável caminho sem regresso. A lei, tão zelosa na previsão de um processo de decisão e execução superexpedito, não cuidou de providenciar um instrumento de controlo contencioso correspondentemente célere.

A própria figura cautelar da suspensão dos efeitos da decisão impugnada não tem cabimento em decisões negativas, como é o caso, a não ser que tal fosse especificamente estabelecido. E de qualquer modo, nem ela teria viabilidade temporal nos casos como o descrito. Já nada pode vir a tempo para impedir a efectiva delegação prática do direito de asilo ao interessado. Mesmo que tenha oportunidade e meios e se dê ao trabalho de recorrer contenciosamente da recusa do asilo, e ainda que meses depois venha a obter ganho de causa, isso de pouco ou nada lhe valerá, visto que não pôde aguardar em Portugal pela decisão, devendo naturalmente procurar asilo noutro lado (o que, a verificar-se, pode até ser invocado como fundamento de inutilidade superveniente de conhecimento do recurso de anulação que tenha interposto em Portugal, assim se consumando, sem ao menos a devida censura judicial, a eventual arbitrariedade da recusa do asilo...).

Só uma específica medida processual, adequadamente célere, é que estaria em condições de garantir uma tutela atempada (em tempo útil) contra a violação dos direitos fundamentais deste tipo. Mas é uma figura processual dessa natureza que o diploma não prevê. E como ela não existe também na lei processual administrativa comum, nem sequer pode ser transposta para a presente situação por via de integração. A falta de remédios processuais céleres e expeditos que possam impedir a consumação de denegações de direitos é reconhecidamente um dos grandes défices de tutela dos direitos fundamentais em Portugal (cfr. J. J. CANOTILHO & V. MOREIRA, Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, p. 146)

Sem remédios processuais adequados, a remissão para o recurso contencioso de anulação é, pois, uma falsa tutela. E o direito ao asilo, tal como outros direitos nas mesmas circunstâncias - que perdem tudo pela demora em obterem remédio -, torna-se um direito puramente semântico, dependente do alvedrio do poder e conducente ao desamparo das vítimas, desprovidas de instrumentos de tutela judicial efectiva dos seus direitos.

Mas não é seguramente esse o destino que a CRP reservou a nenhum dos direitos, liberdades e garantias que ela tão ciosamente procurou garantir, entre os quais se conta o direito de asilo.

Em conclusão, torna-se necessário submeter a fiscalização de constitucionalidade o diploma em causa, designadamente nos pontos assinalados. Por menos exigente que se revele o entendimento do Tribunal Constitucional em matéria de garantia dos direitos fundamentais, há todas as razões para supor que o diploma não poderá sair incólume do escrutínio dos juízes. E mesmo que em alguns pontos o Tribunal opte por salvar a lei, mediante uma esforçada interpretação conforme à Constituição isso sempre valerá a pena, já pelo afastamento das interpretações mais nocivas, já pelo simples facto da redução da insegurança e incerteza jurídica, com as quais nenhum direito fundamental pode conviver.



VITAL MOREIRA

Professor Universitário
(Faculdade de Direito de Coimbra)