Abel Campos (1)
A CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM E
O DIREITO DOS ESTRANGEIROS OU DO ÚLTIMO RECURSO

1 - Que a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) instituiu dois órgãos - a Comissão e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) - aos quais incumbe o dever de fazer respeitar este texto pelos Estados que a ele aderiram é bem conhecido. Qual a forma e modalidades que reveste este mecanismo de garantia dos compromissos assumidos por aqueles estados já o é menos. De que maneira ele pode garantir certos direitos às pessoas que estão sob ameaça de expulsão do território de um Estado parte à CEDH menos o será. Sem pretensões de exaustão, que a isso obrigam o espaço e o âmbito da presente obra, procurar-se-á dar uma imagem ainda que breve e incompleta da maneira como os órgãos da CEDH têm abordado as questões ligadas ao direito dos estrangeiros e mais particularmente ao direito de asilo. Questão de importância sobretudo prática, dada a natureza do recurso supranacional para os órgãos de Estrasburgo, depois de esgotados os meios internos. Ele é verdadeiramente o último recurso.

2 - Antes de mais, que fique bem claro que a CEDH não garante directamente o direito de entrar, residir ou não ser expulso do território de que não se seja nacional. Isto sem embargo de certas garantias laterais a estes direitos previstas pela CEDH e seus Protocolos.

Assim, o artigo 4.º do Protocolo N.ºº 4 proíbe as expulsões colectivas de estrangeiros, o artigo 2.º do mesmo Protocolo garante o direito à livre circulação de todas as pessoas (e portanto também dos estrangeiros) que se encontrem em situação regular no território de um dado Estado e o artigo 1.º do Protocolo N.ºº 7 (não ratificado por Portugal) contém uma série de garantias processuais devendo ser aplicadas aos casos de expulsão de estrangeiros residindo legalmente no Estado em causa. Ainda nesta categoria se podem incluir disposições como a do artigo 6.º N.ºº 3 da CEDH, relativa à assistência gratuita de intérprete em processo penal. Refira-se no entanto que as garantias processuais do artigo 6.º não são aplicáveis aos processos de expulsão na medida em que tais processos não decidem sobre a determinação de um direito civil nem sobre o fundamento de uma acusação em matéria penal.

Sendo assim, a técnica utilizada pelos órgãos da Convenção nos casos de expulsão, extradição e recusa do direito de asilo tem sido a protecção derivada de certos direitos previstos pela CEDH, concretamente os que se encontram previstos nos artigos 3.º (proibição da tortura e dos tratamentos desumanos e degradantes) e 8.º (respeito da vida privada e familiar) (2). Como pano de fundo de toda esta problemática, encontra-se o aumento do contencioso relativo a estas questões, sobretudo no que diz respeito à Comissão, que nos últimos anos tem sido chamada a examinar um número já impressionante de queixas.

3 - Comecemos pelo artigo 3.º. Foi com o caso Soering (3) que o TEDH estabeleceu de maneira clara que a extradição de uma pessoa para um país onde existem razões para acreditar que ela será submetida a um tratamento contrário a esta disposição, pode implicar para o Estado que extradita uma condenação pelo TEDH, na medida em que expõe o indivíduo em causa a um risco de tratamento contrário ao disposto neste artigo.

Posteriormente, o TEDH precisou que o estatuto jurídico da pessoa em causa não é determinante. Quer dizer, a jurisprudência Soering vale para os fundamentos de expulsão (4) como para os de recusa de direito de asilo (5). Fundamental é o risco invocado pelo queixoso de ser submetido a um tratamento contrário ao artigo 3.º. Obviamente, existem elementos que deverão determinar se numa determinada situação o risco alegado pode ser suficiente para concluir pela violação desta disposição. Da análise da jurisprudência da Comissão e do TEDH podem extraír-se certos critérios utilizados no exame destes casos.

Antes de mais, o queixoso deve estar sob a jurisdição de Estado que decreta a expulsão (6). Por seu lado, deverão existir indicações seguras e indubitáveis que aquela se efectuará para um país onde o risco de tratamentos contrários ao artigo 3.º é altamente provável. Para verificar esta probabilidade, a Comissão analisa antes de mais nada as provas apresentadas pelo queixoso; exigem-se pelo menos indícios razoáveis, sérios e convincentes, de natureza a formar a convicção da probabilidade de maus tratos, não bastando meros temores ou conjecturas. Mas não se analisa apenas a versão do queixoso ou os seus antecedentes pessoais. De importância primordial são também as informações sobre a situação política vigente no país de destino, fornecidas pelas organizações nacionais do Estado em causa responsáveis pelo tratamento dos pedidos de asilo, mas também pelas internacionais (sobretudo pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados) e pelas Organizações não Governamentais (ONGs) nacionais e internacionais (como a Amnistia Internacional). De referir que a natureza totalitária do regime político do país de destino ou a circunstância de os direitos humanos aí serem violados de maneira mais ou menos grave e contínua não justificam, por si só, a conclusão de violação do artigo 3.º, embora se trate de dados assumindo grande relevância; necessário se torna ainda que o risco de maus tratos seja personalizado, isto é, que seja o próprio queixoso a correr esse risco. Não basta portanto alegar uma conjuntura instável ou a mera existência de um regime totalitário.

Obviamente, os recursos internos deverão encontrar-se esgotados. Mas atenção: nas queixas relativas ao artigo 3.º um recurso sem efeito suspensivo não é um recurso eficaz, no sentido a que este conceito é dado pela jurisprudência convencional. Não se exige portanto ao queixoso que espere pelo resultado de um recurso com efeito meramente devolutivo antes de se dirigir à Comissão, sob pena de esvaziar de sentido prático a protecção conferida pela CEDH (7).

Enfim, é importante sublinhar que o artigo 3.º pode entrar em jogo mesmo quando o risco de maus tratos não provenha das autoridades do país de destino, mas de organizações não governamentais, como milícias armadas ou outras (8).

4 - Mas não é só o artigo 3.º da CEDH a poder entrar em jogo em matéria de direito de estrangeiros. Como se disse, também o seu artigo 8.º, que garante o respeito ao direito da vida privada e familiar, pode aqui jogar um papel importante.

Foi no caso Abdulaziz, Cabales e Balkandali (9) que o TEDH pela primeira vez considerou que as medidas tomadas por um Estado (no caso, o Reino Unido) no âmbito da sua política de imigração (inclusive de carácter penal, como a pena acessória de expulsão) podem, em determinadas circunstâncias, violar o direito garantido pelo artigo 8.º da CEDH.

Infere-se desta jurisprudência que a expulsão ou a recusa de entrada do(s) interessado(s) podem constituir uma ingerência no direito ao respeito da vida privada e familiar. Relativamente a esta última, que de maneira geral é a que levanta mais problemas, a Comissão procurará antes de mais saber se existem efectivamente laços familiares no país de acolhimento que justifiquem a aplicação do artigo 8.º. Verificada esta premissa, e sempre que os recursos internos se encontrem esgotados, a Comissão decide se a medida em causa (expulsão ou recusa de entrada) constitui uma ingerência no gozo do direito garantido pelo artigo 8.º. Enfim, a Comissão examina a questão de saber se tal ingerência se pode justificar nos termos do N.ºº 2 desta disposição: será assim necessário que ela esteja prevista na lei, que vise um dos objectivos legítimos aí enumerados e que seja necessária numa sociedade democrática, o que vale por dizer que o princípio da proporcionalidade deverá ser respeitado.

O labor interpretativo dos órgãos da CEDH e o carácter dinâmico da evolução da jurisprudência relativa ao artigo 8.º tem levado a reconhecer, ainda que de forma mitigada, o direito à reunificação familiar, princípio que mesmo não estando previsto na CEDH poderá, em certas circunstâncias, levantar um problema no âmbito deste texto (10). O grande campo de aplicação do artigo 8.º continua a ser no entanto a expulsão dos imigrantes de segunda geração, como consequência da comissão de uma infracção penal no país de acolhimento (11).

5 - O presente texto não ficaria completo sem uma referência a um mecanismo de grande importância na análise pela Comissão deste tipo da casos. Trata-se do artigo 36.º do Regulamento Interno da Comissão (12). Este preceito autoriza a Comissão ou o seu Presidente a solicitar ao Estado em causa a adopção das medidas necessárias ao desenrolar normal do processo. Trata-se com efeito de uma verdadeira providência cautelar, que visa evitar a superveniência de um dano irreparável e irremediável. Na prática, e dada a extrema parcimónia com que a Comissão aplica este mecanismo, ele funciona apenas para os casos onde são invocadas violações dos artigos 2.º e 3.º da CEDH e 1.º do Protocolo N.ºº 6. Assim, o queixoso que se vê na iminência de expulsão ou extradição para um país onde corra o risco de sofrer um tratamento contrário às disposições referidas pode pedir à Comissão a aplicação do artigo 36.º do Regulamento Interno (13). Se o pedido é deferido, a Comissão solicitará ao Governo do Estado em causa que não dê execução à medida em questão até exame mais aprofundado do caso. Embora a decisão de aplicar o artigo 36.º não tenha carácter vinculativo, os Estados respeitam, na esmagadora maioria dos casos, a indicação da Comissão.

6 - Em jeito de conclusão, dir-se-á que embora o seu alcance seja limitado, a jurisprudência criada pelos órgãos do TEDH neste domínio não deixa de constituir uma garantia fundamental, específica aos estrangeiros. Mediante o jogo da interpretação dos artigos 3.º e 8.º da CEDH que se deixou brevemente exposto, os estrangeiros confrontados com uma medida de expulsão ou extradição podem fazer valer, em último recurso, as razões de tipo humanitário ou familiar que militam contra essa medida. Se accionarem o mecanismo certo, podem mesmo obter a suspensão da sua execução. Esta jurisprudência tem tido um impacto não negligenciável nas ordens jurídicas dos Estados Membros do Conselho da Europa. Hoje em França como na Alemanha ou na Suécia, os tribunais internos, antes de decidir expulsar alguém, examinam os casos à luz dos artigos 3.º e 8.º da CEDH, tendo em conta a jurisprudência dos órgãos de Estrasburgo. Quando o mesmo acontecer nos tribunais portugueses, um passo positivo no sentido de uma melhor e mais eficaz protecção dos direitos humanos terá sem dúvida sido dado.



Abel Campos

Jurista
Secretariado da Comissão Europeia dos Direitos do Homem





Notas:

  1. As opiniões aqui expressas são da exclusiva responsabilidade do seu autor.
  2. De referir também a protecção derivada do artigo 1. do Protocolo N.º 6, que proíbe a pena de morte.
  3. Esta foi aliás a disposição invocada nas queixas contra Portugal dirigidas à Comissão por três particulares que se encontravam detidos em Macau e cuja extradição tinha sido requerida pela China, onde corriam o risco de ser condenados à morte.
  4. Acórdão de 7/7/1989, série A, N.º 161.
  5. Acórdão Vijayanathan e Pusparajah de 27/8/1992, série A, N.º 241.
  6. Acórdão Cruz-Varas de 20/3/1991, série A, N.º 201.
  7. Sendo que a zona internacional de um aeroporto se encontra em tal situação: caso Amuur c/França (Queixa N.º 18560/91), decisão da Comissão sobre a admissabilidade de 16/10/1992, não publicada. O caso encontra-se pendente no TEDH, que deverá decidir se houve ou não privação de liberdade (artigo 5. CEDH).
  8. Cfr. Decisão da Comissão sobre a admissibilidade da Queixa N.º 10078/82, in Décisions et Rapports, N.º 41, pág. 103.
  9. Recentemente, a Comissão declarou admissível a queixa de um cidadão colombiano que, ameaçado de expulsão de França porque condenado por tráfico de drogas, alegou correr risco de morte se expulsado para a Colômbia, tendo em conta as revelações feitas aquando do seu processo sobre personagens importantes de um cartel de traficantes. O caso espera ainda uma decisão sobre o fundo (Queixa N.º 24 573/94, decisão sobre a admissibilidade de 2/3/1995, não publicada).
  10. Acordão de 28/5/1985, série A, N.º 94.
  11. O TEDH terá proximamente a ocasião de se pronunciar sobre um caso paradigmático em que o Governo holandês recusou uma autorização de residência a um menor marroquino actualmente com 14 anos (10 anos à data de entrada irregular no país) cujo pai reside legalmente na Holanda, sendo que o parente com quem ele vivia em Marrocos é uma avó de 85 anos. A Comissão considerou que a recusa das autoridades holandesas em fornecer uma autorização de residência ao menor violava o artigo 8. (Queixa N.º 21 702/93 - Ahmut c/Holanda, parecer de 17/5/1995, a publicar).
  12. Cfr. o mais recente caso deste tipo decidido pelo TEDH: acórdão Nasri de 13/7//1995, a publicar na série A N.º 324.
  13. A Comissão ou, se ela não está reunida, o Presidente pode indicar às partes qualquer medida provisória cuja adopção pareça desejável no interesse das partes ou do desenrolar normal do processo.
  14. Na prática, será o representante do queixoso, na maioria dos casos um advogado ou uma associação humanitária ligada à protecção dos refugiados, a formular o pedido.